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论破产中尚未履行完毕的合同 许德风 北京大学法学院 副教授 关键词: 破产中尚未履行完毕的合同;待履行合同;拒绝履行;解 除;房屋租赁合同;知识产权许可合同 内容提要: 尚未履行完毕的合同在破产中的处置，有不可自由选 择和可自由选择两种。不可自由选择的合同的范围，主要是出于维护 交易安全和保护合同当事人的预期而划定，如委托合同、附所有权保 留的买卖合同、房屋租赁合同和知识产权许可使用合同等。对可自由 选择的合同，完善的破产立法一方面应规定选择权，明确其性质，另 一方面也应区别不同情形对其做适当的限制，在追求破产财产最大化 的同时兼顾合同债权人利益的保护。在上述各个方面，我国 《破产法》 均有改进的余地。 引言 破产中尚未履行完毕的合同(gegenseitiger Vertrag， executory contract [1])，指破产申请受理前成立而债务人和对方 当事人均未履行完毕的合同。 [2]这里的“合同”，通常指双务合同， 即双方当事人互负具有对价意义的债务且双方当事人的主给付义务 之间具有密切牵连关系的合同，如买卖、租赁、承揽、有偿保管、有 1 偿委托等等。 [3]对于“未履行完毕”，在美国破产法的立法资料中， 认为只要合同“某种程度上尚未履行” [4]即可。 [5]德国 《破产法》 对何为“未履行完毕”也无明确规定，原则上只要履行义务或主义务 没有完全履行即可构成。以买卖合同为例，若出卖人在破产开始前将 标的物交付并转移了所有权，则视为出卖人已经履行完毕，无论出卖 人是否有处分权。若在买受人支付了全部价款，其义务也视为履行完 毕。 [6] 如何处理待履行合同是破产法的重要课题。 [7]无论是重整还是 清算，都往往需要在一定时间内继续企业的生产经营。一方面，若企 业的正常运转因破产程序而停止或中断，将极大地降低重整或以整体 变卖方式清算的成功率;另一方面，即使不进行重整或整体变现，在 企业破产时，往往也还要清理积压存货，将原料或半成品加工完毕， 这都需要在原有合同的框架下完成。 我国《破产法》第18 条规定了相关规则。该条分为两款，第1 款规定破产管理人对合同的接受或解除有选择权，第2 款为该选择权 设定了期限并规定了对方当事人的催告权。 [8]第41 条第1 项同时 规定，在破产管理人选择继续履行合同后，合同相对人所享有的债权 属于共益债权而不是普通破产债权。以下分析表明，我国的规定过于 简化，存在严重不当。从其他国家的破产立法看，除了构成要件清晰、 法律后果明确的一般规则外，通常还会专门对房屋租赁、劳动、委托、 2 专利许可使用、特许经营、期权期货等合同做出额外规定，限制破产 管理人的选择权。以下详述之。 一、破产管理人或债务人的选择权 允许破产管理人或债务人对双方均未履行完毕的合同在继续履 行和解除(或拒绝履行)之间进行自由选择，是破产中待履行合同制度 的一般性规则，但选择权的性质如何界定，颇值探讨，以下先加以说 明，然后再讨论具体的选择权规范。 (一)选择权的法律性质 我国《破产法》只规定了破产管理人解除或要求继续履行的选择， 并未进一步明确该选择权的性质。《合同法》第94 条规定的法定解 除权仅限于特定的情形，《破产法》通过特别规定加以超越是否妥当? 基于何种理由规定破产管理人(或债务人)在破产程序开始后就当然 取得了解除权? 在美国现行《破产法》(1978)制定前，对此问题曾有三种见解： 其一，认为破产中尚未履行的合同就是破产财团中的财产(property of the estate)，破产管理人有权自由选择或放弃。 [9]该理论忽略 了破产债务人在拒绝履行合同时所可能承担的违约损害赔偿责任。 [10]其二，认为破产程序的开始导致债务人自动违约(automatic breach)，破产管理人选择继续履行才可消除(cure)违约，若拒绝则 该违约状态继续维持。 [11]该理论强制规定违约这一效果，失于过