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关于上市公司股东大会治理的三个关键主体的法律 性质分析 管晓峰 中国政法大学 教授 上市公司股东大会是公司治理结构中最关键的问题，由股东通过 股东大会(或者创立大会)联合缔造了股份公司，因此股东大会被称为 诞生公司的初始机关，由于股份公司股东众多，不可能每一个股东都 参与公司管理，所以股东通过股东大会选举董事、由董事组成董事会， 股东大会授权董事会管理公司，董事会成为公司的权力执行机关，董 事会本应自己亲自具体管理公司，但是董事由于专业知识不足等原 因，通常将日常经营管理权授予经理行使，使经理岗位成为公司经营 和行政事务机关，后来股东发现董事会成员和经理等公司高管时常发 生疏忽管理、挥霍和转移公司财产等渎职行为，便通过股东大会成立 了一个专门监督防范公司高管违反公司法和公司章程行为的机 关――监事会。公司治理结构初步形成，董事会、经理、监事会三个 机关都是在股东大会基础上产生的，所以股东大会实际上是公司的母 机关，因为是母机关，所以股东大会对其他公司机关拥有绝对的领导 权和监督权，从这个意义上看，要完善公司治理结构首先要完善股东 大会治理结构，除了要有好的规则外，还要有相应的岗位人员负责具 体的事务，从股东大会运转功能看，其中有三个关键主体的作用重大， 即已经设立的董事会秘书、尚未设立的股东大会秘书和公司法笼统规 1 定的股东大会召集人，他们在股东大会制度中所起的作用非常重要， 但是由于现行法律规定比较原则，操作性不强，因此，有必要明确他 们的法律地位，规范他们在股东大会中所起的作用，以发挥股东大会 在公司治理中的统帅功能。 一、董事会秘书制度构建 董事会秘书法律性质分析 董事会秘书(以下简称董秘)是董事会的重要工作人员，负责董事 会会议服务、内外联络，以及为股东大会的召集和会议服务工作，工 作内容有点像董事会的值班员和公司的新闻发言人，其法律地位应当 是公司的高层管理人员。从公司历史看，董秘经历了地位不断提高， 职责不断强化的过程，大陆法系的公司法也把董秘归入公司高级管理 层，典型的如《澳门公司法》规定董秘在公司中的高层管理人员(以 下简称高管)地位。我国的情况也表明董秘是公司的高管， 2002 年 的资料显示，董秘兼任公司董事的占 6.8%，兼任副总经理的占11.4%， 兼任财务总监或财务经理或总会计师的占11.4%，兼任公司高级管理 人员的总计占22.8% [1]。上海证券交易所和深圳证券交易所的《股 票上市规则》中都明确指出：董事会秘书为上市公司高级管理人员。 近段时间也有不少人士赞成让上市公司的董秘都兼任公司副总经理 [2]，由此可见，董秘的地位在提高。有关部门和机构不断提高董秘 的法律地位的原因是：董秘如果是纯粹的事务性人员而非管理人员， 2 就很难全面、真实、准确地得到应当披露的信息 [3]，很难履行好既 为董事会服务又为股东大会服务的职责。 现行董秘制度引发职责冲突的法律分析 现行董秘制度规定董秘是公司的高管，既承担公司高层事务的领 导工作，又做整理材料提供咨询等琐碎事务的秘书工作，既为董事会 服务，又为股东大会事务服务。双重身份、双重职责，实践中是很容 易引起职责冲突的，社会学关于分工的法则告诉我们，一身兼二职要 么牺牲一头，要么两头都顾不上做不好。董秘身兼管理者和具体事务 的执行者双重角色，具体的程序性工作往往由一般行政人员完成,董 秘处在“亦将亦卒”或者“非将非卒”的尴尬地位，兼任者在分别执 行两种不同性质的职责时容易摆不正位置和角色错位，将董秘定位于 公司高管，众多非管理层股东很容易认为董秘只是为董事会服务，并 不能切实为非管理层股东服务，而只是代表公司管理层对外发言而 已，这样董秘在投资者心目中的可信度便会降低。 董秘是董事会日常事务执行人，由于种种原因，董秘通常听命于 直接聘用人，即董事会，有时甚至就是听命于董事长个人，董秘对股 东大会交办的事务一般会要求董事会再明确交待一遍，如果董事会认 为股东大会或者部分股东的意见或提议与董事会或者董事长的意愿 相左时，董秘一般服从董事长的意见。中国证监会要