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论失效专利应用及侵权风险防范 李文江 河南工业大学法学院 基金：2015河南省软科学项目(152400410074) 专利保护期限的规定，使专利在保护期满或其他法定原因而进入公有领域，成 为社会公众可自由使用的智力成果。截止2004年，世界上累计专利数量已达到 6 000万件左右，但失效专利达到近3 000万件。面对仍然具有较高应用价值的 失效专利，发达国家予以了极大的关注。据调查，依靠专利立国的日木，通过国 际专利贸易和进一步利用失效专利，不仅缩短了近60%的研发吋间，而口节约 了 80%的研发费用。与发达国家相比，我国对失效专利的再利用明显落后，意识 不强，一定程度上造成了资源浪费。如何有效利用低成本的失效专利，对我国专 利研发和技术更新都具有十分重要的现实意义。 一、失效专利的涵义 所谓失效专利，顾名思义就是失去“效力”的专利。但是，此失去的“效力”并 非专利效力的全部，仅指法律效力。因此，失效专利的解释是专利法意义上的， 笔者赞成从法律层面解释失效专利。 首先，有效的专利不仅具有知识产权共有的特征，而且具有法律性、技术性、市 场性三大特性。那么，失效专利虽然失去了法律性，但并非丧失了专利的全部效 用，其技术性和市场性依然存在。因此，部分学者认为，对失效专利的解释应该 缩小范围，失效专利只是到期专利及放弃专利权的专利。 其次，从失效专利的英文表达方式看，查阅我国学者的文献，有三种表现形式： 顾东蕾认为失效专利的英文是invalid patent;刘洪文献中失效专利的英文表达 为di sabled patent;还有一种英文表达方式expired patent。上述三种方式中， invalid, disabled是指无用，没有效用，无法使用等意思;expired是过期的意 思，过期的专利只是失效专利的一种。可见，上述三种方式的表述都不准确。英 国知识产权局网站上将失效专利表述为Patents Not in Force,即不受法律保 护的专利。 由上分析可见，失效专利是基于该专利已经丧失专利权和中请权而言的，专利 权人因为失去了垄断性权利，专利技术进入公共领域，成为公知技术。 失效专利产生的原因 要弄清失效专利是否存在应用价值及其价值大小，首先应该系统分析失效专利 产生的原因。在此，笔者分析认为有以下四个方面的原因： (-)专利保护期届满失效 给专利规定保护期限，是世界各国的共性规定，既体现了法律对专利保护的积 极态度，乂可以理解为法律对专利权作岀了时间限制。我国《专利法》将发明、 实用新型和外观设计三种专利的保护期限作出了区别性规定，即发明专利保护 20年，实用新型和外观设计保护10年。该保护期就是专利权存在的有效期限， 超出保护期，专利技术即进入公共领域，成为任何人都可以免费使用的社会资 源。《专利法》第42条、第43条和第44条分别规定了专利权的保护期限和专 利权在保护期限届满前终止的情形。2010年《专利法实施细则》第6条还提到 了已失效专利的恢复制度，填补了《专利法》的立法疏漏。 专利权人主动放弃专利权 据笔者研究，让专利权人主动放弃权利的情形有以下两种： 专利申请人放弃专利申请权 此情形依据专利申请案是否公开分为两个阶段:第一阶段，专利申请未公开之前 申请人撤回申请，仅视为放弃申请权，因此不产生失效专利。第二阶段，专利申 请被公开后申请人撤回了申请，因为申请内容被公开，拟申请的专利技术自然 成为公知技术，因此，产生了失效“专利”。此“专利”虽然并不是真正意义上 的专利，即没有被授予专利权，但是中请人也无法通过商业秘密进行保护。 专利权人放弃专利权。 此专利权的放弃划分为被动放弃和主动放弃两种形式:第一，被动放弃。一是因 为缴纳专利年费是专利权人的法定义务，如不能按时足额缴纳就可能失去专利 权;二是专利权因无人继承而被动放弃。专利权转移包括转让和继承两种方式， 但部分专利无人继承，当然也就无人缴纳专利年费，此时该专利就沦为失效专 利。第二，主动放弃，即专利权人以书面声明方式主动放弃专利权。主动放弃的 理由，客观上是因为世界上技术发展口新月异，新的专利技术不断代替旧的专 利技术。据资料显示，英国现有专利中，保护期限维持10年以上的不足一半， 维持到届满者也不足18%；法国现有专利中，维持10年以上的仅25%,维持到届 满者不足5%;德国专利的实际保护寿命，平均不足9年，维持届满者仅占4%。我 国发明专利保护期限维持到届满的几乎没有。这些被放弃的专利就是失效专利。 （三）未在我国申请的国外专利 依据专利的地域性和《世界保护工业产权巴黎公约》，《专利法》属于木国法，在 国外已经中请的专利，只有在我国成功中请才能受到我国的专利法保护。在国外 享有专利权的专利权人，即使在我国申请专利，也需要在优先权期内进行，否 则，也可能