论三步法的理论逻辑以创造性判断的客观化和技术问题为视角.docx

论“三步法”的理论逻辑一一以创造性判断的客观化和技术问题为视角郭丽娜国家知识产权局专利复审委员会摘要：“三步法”是我国判断创造性的重要方法，厘清三步法各步骤Z间的逻辑关系对于准确适用该方法具有重要的意义。通过对欧美主流判断方法的来源及案例分析可知，问题及其解决方案是“三步法”判断的推理依据，判断时应当站在本领域技术人员的角度，将其思维退回到发明作出之前，以最接近现有技术为起点，按照“技术问题-解决方案”的实际发明产生方式，重走创造之路。关键词：三步法;技术问题-解决方案;客观化;一、关于创造性要求的理论分析设置创造性标准检验发明创造的可专利性是各国通行的做法，也是专利制度正当性的基础。创造性要求使得相同领域的熟练技术人员可以白由获取和使用那些基于现有技术而无须创造性劳动就能够获得的新技术。[1] 赞同和支持专利制度的多种理论,例如激励理论、契约理论,都在其各自框架内论证了创造性之于专利制度正当性的重要作用。激励理论认为，如果发明的过程不是很困难，无须利用专利法的激励机制,这吋候提供专利保护，单纯增加社会成本。111将专利制度定义为一种发明人与社会间订立的契约的“契约理论”，对申请文件的撰写要求等专利法基本问题具有重要的理论意义,该理论对于创造性要求的解释是:不同发明的水平有高有低,价值有大有小，但授予专利权一定期限内的排他权利,就意味着发明要为该期限内的排他权利提供足够的对价，就需要对专利设置一定的条件，剔除那些发明水平不高、价值不人的发明，这--条件就是创造性。⑵从另一个角度去理解创造性要求及相关理论,会更加容易。即如果有人将商品呈现给你，并声称“我的商品有价值,不要随意触摸，否则，就要花钱买下来”，假如该商品是你能够轻易制造出的东西，你会认为它并不值得购买;但是，你得岀这个结论的前提是你已预先看到了这个商品的外貌、结构或者其材料之后，才知晓如何制造，你很有可能已经利用了他人的智慧，这对于将商品公之于众的卖家而言，显然并不公平。创造性要求具有固有的主观性，创造性要求中最为著名的理论“避免事后分析” 或“避免事后眼光”就是为公平而设置的客观标准。发明人将发明创造向社会公众公开，并要求社会公众支付对价，此时，社会公众应当采用“自我诱导式遗忘” 的方法，回到申请H之前，设身处地考虑发明者实际面临的困难或问题，利用申请日之前的现实条件,实验能否成功地作岀同样的发明，以此来检验是否值得支付对价。其中，在技术信息公开中受益的社会公众可能涵盖科学家、发明家、熟练工人、某专业的学生等创造力千差万别的人群，如果每类群体均尝试重构发明，可能会得出完全不同的结论。因此，为了得出法律上客观、明确的结论，必须拟制代表一般技术水平的人，而最为适合者莫过于专利制度中的“本领域技术人员” o总之，在创造性判断中，“避免事后分析”和客观化就像一枚硬币的正反两面，它们追求的终极目标均是发明者与社会公众之间的利益平衡。二、各国在客观判断创造性上的探索历程尽管创造性要求的价值取向非常明确，但是，如何在创造性判断中客观地践行该要求则历经了漫长的探索过程。美国众所周知，创造性要求最早诞生于1851年美国最高法院的Hotchkissv. Greenwood案，该案例首次表明了 “专利法的保护不延仲到那种仅仅是熟练技工工作但不是发明家工作的改进’”然而，在1952年美国专利法第103节明确规定创造性要求之前长达一百年的时间内，美国法院和早期的专利管理者先后采用过“有创造力的努力”“实质上的发明或发现”“在有创造力的能力方面有创造力” “有不能感知的内容”“有新的、预料不到的和激动人心的内容”甚至“天才的火化”等模糊、抽象且主观性较强的判断标准。分析这些标准不难发现，它们均着眼于对发明本身的描述，这种描述是通过比较发明与在先技术而得出的结论,其以发明木身所具备的特点为基础，以“从后向前”的方式，判断发明是否符合创造性要求。尽管美国专利法明确规定的“非显而易见性”标准确立了正确的方向，但是基于 “显而易见”本身含义的抽象性、阅读申请文件之后的前期印象等诸多原因，该判断标准的正确适用成了新的难点。美国最高法院在十三年之后即1966年的GRAHAM v. JOHN DEERE CO.的案例中，才首次对该标准作出了解释,确立了至今仍占据重要地位的GRAHAM #实调查原则，同时指出在专利审查中要避免“爭后诸葛亮”，就此迈出了客观判断创造性的重要一步。Z后，美国案例法一直致力于解决“事后诸葛亮”问题，并于20世纪80年代前后创设了著名的TSM标准，并将TSM标准定位成“防止邪恶的事后诸葛亮综合症”的利器，以期实现“显而易见性”这一法律判断的客观性。2007年KSR案之后，美国仍然遵循GRAHAM 事实调查原则和TSM标准，尽管专利审查基准(Manual of Patent Exami