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反垄断法规制经济学分析 一、专利权垄断性的双重认识 《美国宪法》第1条第8节规定：作者和发明者得在一定期限内对其作品和发明享有专有权。[1]《法国知识产权法典》第613-1条规定了专利独占实施权自申请提交起发生效力。[2]我国《专利法》第11条规定：任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。由此可见，在权利效力上专利权具有排他性，是国家所授予的一种垄断权，可以排除他人未经许可使用其专利技术，通过这种制度运作，旨在鼓励多元社会主体投身于发明创造活动中，从而产生更多为社会所受益的新技术。在此层面上，专利的垄断性体现在：一是专利权为权利人所独占，并且该垄断权受到法律的严格保护，并且对于一项专利技术，不允许两个或两个相同技术方案被授予相同的独占权，后来的技术应该比先前的技术具有实质性特点和显著进步才能会被授予新权利的可能。[3]二是专利权垄断性伴随着时间与地域的限制。各国专利法都规定专利权期限届满，相关权利进入公共领域可以为全社会所共有，并且这种垄断权仅在一定的法域范围内有效，对于超出领土范围的，没有特别的要求，其它国家并没有保护该专利的义务。在反垄断法中，还存在另一种意义的“专利权垄断”，它并非强调某一具体权利由谁占有或者如何行使，它更多地强调专利权人某种行为是否对正常的市场竞争秩序构成了危害，此种危害是否又在法律的容忍度之内或是超出了容忍度。[4]反垄断法意义中的垄断，必须借助反垄断法的思维模式，将相关竞争行为放置在具体的市场竞争行为中，对特定相关同类竞争者的行为予以考察，分析是否对市场竞争造成了破坏。因此，专利权是法律所授予的独占排他的垄断权，同时也是市场经营的重要组成要素。拥有专利权虽然并不一定完全具有市场支配地位，但是在某些情况下，拥有市场支配地位的专利权人更容易操纵市场，滥用市场支配地位，构成反垄断法语境中的“垄断”行为或状态。也就是说，此两种语义下的“垄断”容易结合，尤其是专利权人在行使权利过程中，超出反垄断法的容忍度，产生排除或者限制竞争的后果，前者语义的专利垄断就会转化为后者语义下的垄断；前者由法律授权并保护的垄断降级为受到法律所规制的垄断行为；前者促进发明创造的宗旨将通过规制排除或限制垄断行为来予以实现。 二、专利权滥用的规制与经济学“垄断”理论的支撑 当代西方经济学理论不仅论证了反垄断法的正当性，而且为反垄断法的适用并向可预见性发展指明了方向。通过西方经济学关于垄断理论的梳理，有助于把握专利垄断的深层次问题。1、新福利经济学垄断理论西方经济学家在庇古的旧福利经济学基础上进行修改，发展形成了新福利经济学，提出了假想的“补偿原理”，建立了效用序数论，并编造了“社会福利函数”。其中，最为著名的就是帕累托最优理论，该理论是指资源分配的一种理想状态，该理论假定固有的一群人和可分配的资源，从一种分配转移到另一种状态的变化中，在没有使任何人情况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好。帕累托最优是公平与效率的“理想王国”。而达到这种状态，必须要有充分的市场竞争、无外部因素、无信息不对称。而专利是国家为了促进社会进步，提高社会整体福利而授予专利权人的，当专利权人违背专利制度设立的宗旨，扭曲社会正常竞争秩序，从而无法达到在没有使任何人情况变坏的前提，难以实现帕累托最优状态。关于垄断的危害性，也是新福利经济学学者所关注的重点问题。D.R.卡默申研究指出，1951—1961年间，垄断所导致的社会福利减损数额约占GNP的6%；小五斯特采用厂商数据，得出的数据仅有0.5%；而考林和米勒根据734个大型制造商带来的福利降幅约占公司生产总值的13%。[5]2、熊彼特“创新”垄断理论熊彼特以“创新理论”解释资本主义的本质特征，他在《经济发展理论》中提出“创新理论”以后，又相继在《经济周期》和《资本主义、社会主义和民主主义》中加以运用和发挥，形成了以“创新理论”为基础的独特理论体系。该理论强调生产技术和生产方法的变革在经济发展过程中不可取代的作用。熊彼特指出：在自由资本主义演变为垄断资本主义的过程中，就鼓励创新这个层面而言，完全竞争显然不如垄断更为有利，更具有技术效率性。大型企业早已成为推动经济总量增长和社会进步的强大动力。[6]他进而指出，真正具有价值效益的是新技术、新产品、新组织形式、新市场甚至新的供应来源。[6]在熊彼特看来，垄断已经不再作为竞争的对立面，不再依赖于价格而是强调用创新来开拓市场，并认为唯有如此企业方可以成为创新之真正载体。[6]熊彼特还在书中分析了垄断与创新的辩证关系：创新将会颠覆已有企业的垄断地位，进而使市场充满变数，同时垄断也会为创新提供保障和激励。因为在完全市场竞争的条件下，企业受到外部冲击的可能性较大，市场经营风险较多，破产现象时有发生。而在短期的垄断条件下，企业基于自身的实力，垄断地位的获取，企业经营利润的增