行政指导诉讼救济理论分析.docVIP

行政指导诉讼救济理论分析 摘要：行政指导行为属于行政行为之一，但由于该类行为存在着自愿性、非强制性等特殊的法律属性，学界对其是否存在可诉性、应否纳入行政诉讼的受案范围尚存在争论。最新行政诉讼法司法解释明确否定列举，排除行政指导行为属于行政诉讼的受案范围，对其诉讼救济途径一锤定音———不可诉。实际上就相对人合法权益保障的角度而言，对该类行为不能一概而论，必须具体问题具体分析，即涉及到相对人合法权益行政指导行为，存在诉讼救济的必要性和可能性，应当纳入行政诉讼受案范围。 关键词：行政指导；诉讼救济；权益保障；受案范围 一、问题缘起：基于法规范之权益保障缺陷 ２０００年３月１０日起施行的行政诉讼法司法解释，在第１条第２款的内容中，对人民法院行政诉讼案件的受案范围作出了否定性列举，明确规定不具有强制力的行政指导行为不存在可诉性（１）。但是２０１８年２月８日施行的新行政诉讼法司法解释，在否定列举受案范围的条款中，直接删除了“不具有强制力的”的定语表述，明确规定行政指导行为不存在可诉性（２）。对排除行政指导行为属于行政诉讼受案范围的这一重要变化，司法解释从整体上对行政指导行为是否具有法律上的强制力持否定态度，从而不认为行政指导行为存在诉讼救济途径。这就直接导致了当行政相对人合法权益因行政指导行为造成损害时，得不到诉讼救济的这一权益保障的缺陷。法谚常言，没有救济就没有权利。尽管行政指导行为不存在法律强制性，属于行政事实行为，接受和服从取决于自愿性，但是这种行为基于行政主体职责的权力性和行政相对人的地位不平等性，没有挣脱出行政行为的行政性这一本质属性，往往存在着事实上的强制力，进而就行政相对人的权利义务可能产生法律上的利害关系，侵犯合法权益。既然权利存在着侵犯的可能，那么就应当存在权利救济的必要性，而权利救济当然包含诉讼途径，这也是一个现代法治国家的内在要求。同时，按行政诉讼法的相关规定，判断行政行为是否可以进行诉讼救济，以是否侵犯合法权益为标准。因此，部分行政行为不该排除诉讼救济途径，应当纳入到行政诉讼的受案范围。本文拟以权益保障为分析视角，尝试从行政指导行为的理论和实践出发，阐述行政指导行为被排除诉讼救济的原因以及该类行为存在诉讼救济途径的必要性和可能性的依据，然后对该类行为是否存在诉讼救济途径进行重新认识，最后归纳属于行政诉讼受案范围的可以进行诉讼救济的行为。以期对保障行政相对人权益的诉讼救济理论有些助益。 二、排除诉讼救济的理论检 排除该类行为属于行政诉讼的受案范围，主要原因在于认为行政指导行为不存在诉讼救济的必要性和可能性。探讨行政指导行为存在诉讼救济途径，就必须首先对行政指导行为产生和演进的成因进行分析，检视排除诉讼救济的理论基础。（一）排除诉讼救济必要性的理论检视。部分学者认为，行政决定相较于行政指导行为，之所以存在诉讼救济的必要性，就是因为行政决定与行政相对人权利义务有实际利害关系，可能损害其权益。而从行政指导行为的产生和演进上说，该类行为缺少诉讼救济的必要性，即行政指导行为无损行政相对人的权益，对其权利义务无实际利害关系。随着市场经济制度的建构和发展，客观上说必然会影响行政主体行政管理活动的方式和手段不断变化，从而也就会促进行政主体行政管理活动理论逐步完善与更新，这也就是行政主体转变职能的过程。在这个时候，作为行政管理活动方式———行政指导，因其更为丰富、灵活、柔和以及有效，便应运而生。因此可以说，市场经济制度的产生和发展，是行政指导行为出现和发挥其独特功效的根本原因。莫于川教授也指出，行政指导自“二战”以来首先在日本，２０世纪后半期陆续在德国、法国、英国、美国以及其他市场经济国家出现并逐步发展，发挥出特殊的功效，成为当今市场经济国家一种重要的行政手段、行政方式和政府职能、职责［１］。我国的市场经济体制，即社会主义市场经济，是在２０世纪９０年代左右开始建立的，同时行政指导理论也逐步发展起来。行政指导行为逐渐被行政主体运用在行政管理活动之中，发挥着特别重要的作用，包括补充法律的缺陷和漏洞，协调不对称的信息交流，特别是在柔性执法和软法之治等新颖的行政管理理念出现之后，慢慢成为行政主体刚柔并济实施行政管理的典型代表方式。行政指导行为既存在着法律政策的依据，也存在着大量行政实践方面的经验，但是也有许多问题存在，其中最重要的一个方面，就是行政主体在行政管理活动中往往将行政指导行为质变异化为不可违抗的行政决定和行政命令。这种行政主体实施名不副实的行政指导，在行政管理活动中必然侵害行政相对人的权益。所以行政相对人合理、正当、合法的权益需要确保获得有效的诉讼救济，即从权益保障的角度出发，通过必要且必须的司法干预是特别重要的途径。这是出于维护市场经济体制正常运作、促进市场主体有效参与经济运行这一根本目的之考虑。（二）排除诉讼救济可能性的理论检视