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探究融资融券担保机制
一、融资融券担保实现的路径选择在我国,为解决我国融资融券的担保问题,学者们提出了三种设想①让与担保。 它是指债务人以担保债权为目的,转移担保标的物的所有权于债权人,债权人可以在债务人没有履行债务时,通过评价结算担保物价值来优先清偿其债权,或终局确定取得担保标的物所有权的权利。 因为其制度形式为让与权利,但其规范旨在债权担保,所以称为让与担保。 它简化了担保的设定程序,不需采取传统担保方式的登记、占有方式,只需开设专用信用交易账户,将其中的资金和证券之权利通过信托方式,在名义上归于债权人成为担保物即可,客户作为担保人仍可继续动用担保品进行证券交易,而证券公司也可以取得担保的效果。 然而,其缺点也很明显,因其违反了大陆法系所坚持的物权法定原则,故让与担保是否应在法律中确立仍是个争论不休的问题。 缺失上位法的支持,我们对让与担保进行具体制度的设计,并将它作为融资融券担保模式的基础,始终显得名不正言不顺。 另外,让与担保缺乏一种行之有效的担保意思公示制度。 占有担保物的债务人一旦违反诚信义务,擅自将标的物转让,债权人面临着脱保风险。 债权人忽视债务人的利益,利用拥有的所有权对担保物进行处分或转让,债务人可能面临着担保物灭失的风险,对于第三人而言,由于其缺乏法定的公示和实现程序,其无从自外在表征确定其担保债权额,且在当事人之间极易就其债权额或担保物之估价造假,从而极易遭受不测之损害。 ②账户质押。 债务人与债权人约定,将自己在银行开立的账户以担保的方式向债权人质押,在债务人不能按期履行债务或出现双方约定的实现质权的情形时,债权人可以以账户中的资金优先受偿。 在融资融券交易中,投资者存放于担保账户投资者信用交易担保证券账户和投资者信用交易担保资金账户的资券,类似于质押账户下的款项,且都规定在债务人违约后,债权人有权以账户里的资金或款项获得赔偿。 这种设想可以有效地解决公示性和担保物确立问题。 账户名称中就已经包含有担保二字来体现该账户的功能,而且账户是在证券登记结算公司及商业银行这些具有公信力的机构开立,方便第三人在交易过程中辨认,同时,将账户本身设定为担保物,而不是以账户中的资金为担保物,则能够消除因担保物的流动性而引发的对外公示障碍。 可是,账户质押与让与担保一样并没有得到我国担保法和物权法的承认。 最高人民法院在对《担保法》的解释中,曾对账户质押这一担保方式有所涉及,但后来最高院已明确废止了出口退税托管账户质押贷款这一司法解释。 另外,我国相关立法已对账户的流转性进行了明令禁止。 ③最高额质押。 我国学者提出将最高额质押适用于融资融券担保中,主要是考虑到了其可对连续交易状态下的一定范围内发生的债权产生担保效力。 证券公司通过客户提交的保证金以及保证金比例,确定对客户的授信额度,这个授信额度即投资人在一定期间内将要连续发生债权担保的最高额限度。 在融资融券担保制度中适用最高额质押有理论上和实践上的可行性首先,最高额质押有明确的法律依据,这是它与让与担保和账户质押之间最大的不同。 最高额质押只需结合融资融券交易中特殊部分进行细节上的处理构造,如此带来的修法成本更低,与现有法律体系耦合性更高,更具有现实操作性。 其次,解决了质押制度适用于融资融券交易中质物价值无法固化的问题。 投资人和证券公司在融资融券交易开展前已确定了授信额度,投资人在一段时间内进行的连续性交易,无论其交易次数或交易额怎么变动,只要其没有超出授信额度的上限,就仍处于担保范围内,这种方式很好地解决了担保物处于流动状态下价值难以确定的问题。 最后,最高额质押只需设立一次质押,即可担保后面一段时间的交易活动,减少了设立重复,简化程序,更好地发挥质押担保的功能。 综上所述,融资融券担保实现制度的设计,首要之义为确定其构造路径的选择,金融领域的创新层出不穷,相对的规则也应与时俱进,但是我们应在制度创新与传统理念之间寻找适当的平衡点,尽量合理利用本国的法制资源,在适应本国法制环境的基础上,跟进金融创新,设计新的法律制度。 相较而言,信托说虽然可有效利用现有法律资源,但是其与信托基本原理的冲突也显而易见。 让与担保和账户质押说更是直接缺乏上位法的明文规定,故与其他学说相比,最高额质押的立法修改成本低,更能适应我国的法制环境。 以最高额质押来构建我国融资融券担保实现制度可谓是适宜的现实选择。 二、融资融券担保实现制度的具体构建1质押协议质押协议是我国物权法明文规定的最高额质押设立的必要条件,它确立了担保法律关系,清晰阐释证券公司和投资者之间的权利义务,是整个担保过程的约束保障。 在明
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