欧美金融立法新价值取向探究.docxVIP

　　金融危机期间，金融衍生品大行其道，泛滥成灾，《破产法》规则不幸沦为助纣为虐的帮凶。 　　具体而言，美国《破产法》对衍生品与金融回购契约的优待放松了契约双方当事人遏制交易对手失败风险的努力，这是因为交易对手经常具备需要的技能但缺乏足够的激励，债权人具有激励的动机但缺乏必要的技巧，而美国政府在太大不能倒的观念束缚下沦为迷惘的担保人。 　　[7]所以有学者认为，美国《破产法》对金融巨头发行的衍生品与金融回购契约的优待破坏了市场规律。 　　[8]市场规律能够发挥作用，需要借助于交易对手尤其是实力强大的交易对手的监控、价格的提升、充分的信息披露、多元化的融资渠道、短期回购到长期融资的发展、尽早设定好保证金交易范围、弱化系统性的风险融资等多种因素，但在美国《破产法》第十一章的框架下，信用危机蔓延、信息失灵、抵押品泛滥成灾，市场纪律被破坏殆尽。 　　值得注意的是，《多德—弗兰克法案》并未改变美国《破产法》关于破产优先次序的规定，它仅对系统重要性金融机构的非破产清算机制作出了规定。 　　[9]此外，关于金融衍生品交易所，《多德—弗兰克法案》还增设了票据交易所[10]，旨在为金融衍生工具合约价格衰退时寻求一种交易场所的替代机制，这会使得金融衍生品的交易和监管更加透明、有效。 　　但有学者认为，在金融改革尚未取得共识的前提下，不宜对票据交易所的制度功能估计过高，这是因为票据交易所本是是否能够妥当地处理交易风险不无疑问;众多类型的金融衍生品难以进入票据交易所进行交易;交易所的外部系统性风险难以有效化解;票据交易所难以克服太大不能倒问题等。 　　[11]阳光是最好的消毒剂，电灯是最好的警察，一句话尽显信息披露制度的巨大功能。 　　事实上，在应对金融危机的法制变革中，对金融衍生工具的风险实行更严格的信息披露制度也成为欧美金融法的共同举措。 　　理论上讲，假如信息披露的细节足以使投资者能够独立分析和识别衍生工具的风险，那么这无疑能够克服衍生工具风险的不确定性，进而有效强化市场约束力。 　　然而，市场参与者能在多大程度上利用这种信息披露制度，令人不无疑问。 　　且不说投资组合，哪怕仅就评估单一的来说也需要对极为繁杂的法律和金融数据进行多方位分析，其难度之大，以至于有评论家认为让投资者识别衍生工具的风险注定是徒劳的，对于那些与结构性金融捆绑销售的信用衍生工具更是如此。 　　从金融监管制度设计的角度看，对市场参与者潜力的过高估计也会减损其他监管措施的有效性。 　　为了更好地理解强化衍生工具的信息披露是否能够在系统性风险监管中起到作用，有学者以2008年次贷危机为例作了实证研究，其结论是以向公众传递信息为旨向的传统信息披露标准不能适应复杂信用衍生工具的需要，因此必须建构一种与成熟投资者相匹配的更加透明、更加全面、更加详尽的信息披露标准。 　　[12]在《多德—弗兰克法案》下，金融衍生品监管的一项基本原则就是由金融机构提供免费和公开的清算与外汇交易，因为这样做可以通过维持价格透明度、要求投资者资本雄厚以应对违约的发生和提供公共产品等方式来降低风险。 　　当然，如果从结算机构和交易所排挤出的机构过多时，上述保护措施无疑会弱化。 　　与场外金融衍生工具的市场监管标准形成对比的是，互换市场受益于传统结算方式，而资本充足，被监管者、投资者、学者和市场观察家所看到的互换市场风险因为透明度和价格约束而显得较为理性。 　　这种保护机制不仅适用于市场，也适用于利率、货币、外汇与能源掉期等其他衍生品交易环节。 　　互换市场的这种运作机理对于完善衍生工具的信息披露立法无疑颇具参考价值。 　　金融排斥是从社会排斥中分化出来的概念。 　　1974年，法国学者勒内?勒努瓦首次提出了社会排斥的概念，并用它来阐述那些不能得到社会保障、受到社会歧视的特定人群的生存状态。 　　基于类推解释的逻辑，金融排斥则是用来描述特定社会群体在获取金融资源的机会与能力上存在障碍与困难、不能以合适方式获得主要金融体系提供服务的状态。 　　金融排斥的原因有很多，主要包括银行对相对人的拒绝、一定的身份要求、服务条款和环境、银行的收费、由于银行分支机构的关闭导致的无法适时获得金融服务、心理和文化的障碍、社会安全保险的缺乏等。 　　金融资源的稀缺性再加上人们禀赋、能力以及地位的差异，金融排斥的产生在具有一定的必然性，即使发达国家也难以避免。 　　与金融排斥对应的概念是金融包容。 　　按照世界银行的界定，金融包容是指个体可以接近适当的金融产品和服务，包括可以获得能够最好地使用这些产品和服务的技能、知识和理解力，其目的在于将无银行服务人群纳入正轨的金融系统，从而使他们有机会得到储蓄、支付、信贷和保险等金融服务。 　　这一定义揭示了金融包容的本质，即以一种方便、可靠并负担