行政司法自由裁量的改善.docxVIP

　　本文作者穆昌亮工作单位贵州大学依据5牛津法律大辞典6,自由裁量权是指酌情作出决定的权力,并且这种决定应是正义、公正、正确和合理的。 　　无论是行政执法或是行政审判,法律都不能不赋予执法者或法官一定的自由裁量权。 　　因为,法律永远不可能那么完备、严密,立法者也永远不可能事前将纷繁复杂、千变万化的社会现实的每一个环节都加以考虑并设计出具体的处理方案。 　　社会实践中大量的具体问题可能是立法者立法时不曾想到的,对于这些问题如何处理、如何运用法律,必须依赖执法者和法官运用人脑而不是电脑,启动他们自身具备的法律知识、法律经验及法律理念来进行分析、评价、权衡、选择,从而做出决定。 　　因此,行政执法和行政审判中一定的自由裁量是不可避免且必不可少的。 　　一、行政司法自由裁量权存在的特殊性分析行政诉讼司法自由裁量权的存在,决定于其审查对象的特殊性被控行政行为不仅要合法,而且要合理。 　　行政合法性是现代代议民主的延伸,其核心在于政府守法,依法行使职权,无法律即无行政。 　　如果国家机关或国家工作人员超出法律规定之外,侵犯公民的权利和自由,公民可以通过救济程序,撤销非法的行政行为[1]87。 　　这一原则是资产阶级革命时期新兴资产阶级为对抗封建统治而提出的政治主张,它已成为当代各国普遍遵循的一项法律原则。 　　行政合理性原则产生晚于行政合法性,它是资本主义国家由自由资本主义发展到垄断资本主义,国家从治安、警察职能的守夜人角色转变为从摇篮到坟墓的福利国家,政府大规模介入社会、经济生活以后才出现的。 　　这一时期,仅消极地要求政府依法行政,不侵犯公民传统的权利和自由,已远远不能解决人们面临的各种社会、经济问题。 　　要全面实现公民的权利、自由和平等,尤其是新兴的社会经济权利,必须赋予行政机关以自由裁量权,使其在复杂的社会问题面前,积极行政,引导国家前进。 　　因此,现代行政诉讼的基本发展趋势是从合法性审查发展到合理性审查。 　　同时,由于近代宪法和行政法发展较晚,当代行政管理事务范围无限扩大且变化频率加快,人们认识和解决行政问题的经验、能力有限等原因,行政诉讼法律规则及在行政诉讼中需要适用的行政管理规则,同历史悠久的民法、民事诉讼规则、刑法、刑事诉讼规则相比疏漏显然较多。 　　根据立法技术的一般原理,法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。 　　法律所作规定越多、越详备,留给法官的自由裁量权就越小。 　　因此许多国家,尤其是传统的大陆法系的成文法国家,在行政诉讼实践中借鉴英美法系的判例法经验,利用法官的自由裁量权对不断出现的行政争议进行裁决,并借此发展行政法。 　　二、行政司法自由裁量权存在的主要问题1989年4月5中华人民共和国行政诉讼法6的制定和实施,标志着中国行政诉讼制度的正式确立。 　　经过十多年的诉讼实践,我们积累了一定的司法实践经验,但在我国由计划经济向市场经济转型的历史时期,新旧法律制度的变迁和更迭及成文法固有的局限性,注定我国法官在适用法律审查案件时,更经常地遭遇自由裁量问题。 　　目前,阻碍我国行政诉讼中司法自由裁量权合理运用的主要问题有以下几个一司法缺乏独立性在我国,实行司法独立主要有三个方面的阻碍首先,观念陈旧与习惯惰性。 　　长期以来,人们误把分权制衡视为资本主义的东西,司法独立更被批判为同党的领导闹独立、闹对抗。 　　直到1979年制定的刑事诉讼法、法院、检察院组织法以及1982年的宪法,才肯定了法院、检察院依法独立行使职权。 　　笔者认为,司法独立,简单地说,是指司法机关行使司法权只服从法律,不受行政机关、社会团体和个人干涉。 　　它至少应包括三个方面1人民法院依法独立行使审判权仅服从法律;2外部独立,具体指人民法院在依法行使审判权的过程中,不受行政机关、社会团体和个人的干涉;3内部独立,亦称法官独立,是指在法院内部法官应依法独立行使审判权。 　　我国传统观念强调司法的外部独立,而不承认法官独立,存在上级法院干预下级法院的审判、法院内部的行政领导干预合议庭的审判等情况,因此司法独立难以真正实现。 　　其次,行政权力的干扰。 　　这是导致当前我国审判不能真正独立,审判不公,司法腐败的一大公害,这种干扰体现在司法权对行政权的依附和司法体制本身的行政化。 　　这种体制与习惯在现今的司法体制中表现为1司法权同行政权虽在职能上分离,但体制上却难分难舍。 　　首先是司法机关的财政不独立,仍隶属行政系统,依靠行政供给;其次是人事任免权实际上也掌握在行政机关的人事部门手里;2司法官制与内部管理体制的行政化。 　　行政机关是按金字塔式的层级官僚制建构的,法官和检察官则应是按审级分工制建立,不像行政系统那样按官阶分配权力与权利。 　　但目前法官选拔、任用、晋级、管理多依照行