行政处罚实施限缩及反思.docxVIP

　　一、行政处罚后又实施入罪的规范性质刑法第362条将为卖淫、嫖娼者的通风报信行为拟制为对犯罪的人窝藏、包庇，就是违法行为的拟制的适例。 　　走私普通货物物品罪、逃税罪和非法种植毒品原植物罪的构成要件中，数额要件都是选择性的罪量要素，具备数额要件可以独立成立该罪；不具备数额要件，但具备行政处罚后又实施这一罪量要素也能构成犯罪。 　　社会危害性是犯罪的本质特征，对于数额犯来说，数额的大小直接反映和决定了该行为社会危害性程度的大小，凡是达到或者超过法定数额要求的行为，才能认为其具备了数额要件征表的社会危害性程度。 　　行政处罚后又实施的行为数额并不仅仅限于犯罪构成法定数额以上，而且还包括了又实施的行为数额并未达到犯罪构成法定数额的情形。 　　在后一种情形下，刑法将一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私作为与走私普通货物、物品偷逃应缴税额较大并列的走私普通货物、物品罪的不法行为定型；将五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚与逃税数额较大且占应纳税额10以上，行为人不接受税务机关处理并列作为逃税罪的不法行为定型；将经公安机关处理后又种植作为种植罂粟五百株以上不满三千株、种植其他毒品原植物数量较大、抗拒铲除并列的种植毒品原植物罪的不法行为定型。 　　这些不法行为定型分别从属于走私普通货物物品罪、逃税罪和非法种植毒品原植物罪三个罪名，并且分别适用同一法定刑，表明立法者给予它们相同的否定性评价和责难，各自都拥有独立的定罪价值。 　　然而，立法者将一般的以数额数量较大作为刑法评价基准的走私普通货物物品罪、逃税罪和非法种植毒品原植物罪与行政处罚后又实施置于同一法条之中，适用同一法定刑，又显得这种立法活动或技术较为异常与突兀，立法者是基于什么标准认为它们的危害性相当的呢？正如有学者所言立法者认为，刑法中二次偷税被行政处罚又偷税与偷税数额占应纳税额的10以上且偷税数额1万元以上反映的社会危害性相当，因而将它们作为构成偷税罪的选择要件。 　　然而，前者主要是反映人身危险性，后者反映的是国家税收实际损失，立法者是根据什么标准认为它们的危害性相当，我们不知其详。 　　⑤诚然，犯罪人的主观恶性与其人身危险性仅指再犯可能性程度成正比。 　　行政处罚后又实施这一违法行为反复性的情状和深度，无疑体现行为人的主观恶性比较大，人身危险性比较强。 　　但是，我国刑法中人身危险性概念与近代刑法学派所倡导的人身危险性概念的显著区别之一，就在于我国刑法中的人身危险性不是定罪的根据，只是量刑的根据之一。 　　作为量刑考虑因素的人身危险性，只有在本人实施了犯罪行为，被审判机关裁量刑罚的时候才有意义。 　　如果他的行为尚未构成犯罪，则没有必要对其人身危险性进行评价，审判机关也决不应以其具有人身危险性，而判处刑罚。 　　⑥张明楷教授对客观危害和主观恶性的关系方面也曾撰文主张，由于行为人只应对能够归责于他的违法行为及其结果承担责任，如果行为本身的违法性没有达到值得科处刑罚的程度，那么，即便其主观上再值得谴责，也不应当认定为犯罪。 　　⑦刑法作为其他法律的最后保障法，刑法分则所规定的刑事不法与行政法所规定的行政不法在定性描述上往往相似甚至相同，立法者何以仅仅选择上述三种犯罪呢？笔者认为，要探究行政处罚后又实施入罪的内在根据，这不得不从立法宗旨上寻求答案，不得不首先明了行政处罚后又实施所需达到的刑事可罚根据，亦即刑法规范禁止该种行政处罚后又实施所要实现的基本价值目的。 　　上述条款的走私普通货物物品、逃税、非法种植毒品原植物行政处罚后又实施入罪的规定，在刑法中并不存在与其内容相同的基本条款。 　　受过行政处罚作为案外因素，显然已经离开了刑法典型性类型化的构成要件的领域，立法者之所以将这三种行政处罚后又实施反映出来的人身危险性，与走私普通货物物品偷逃应缴税额、逃避缴纳税款数额、非法种植毒品原植物数量反映出来的社会危害性这两个不同事物等同对待，反映了立法者从特定时期遏制特定行为的刑事政策出发，改变了对上述三种行为的不法评价的角度与基准，把构成要件之外的因素也考虑进来，作为影响这三种特定行为成立犯罪的罪量要素。 　　因而这三条规定不属于注意规定，明显属于法律拟制，是将人身危险性与社会危害性等同对待的法律拟制。 　　二、行政处罚后又实施构成犯罪的不法程度要求一行政处罚后又实施入罪的客观不法程度的要求刑法将行政处罚后又实施作为某罪独立的不法行为定型，表明下调了刑法的干预起点，扩张了刑法处罚范围。 　　从文本解释而言，行政处罚后又实施的射程可以极宽泛地进入刑法规制的范围之内，可能会导致刑法人权保障机能的萎缩。 　　因此，根据比例性原则，对行政处罚后又实施入罪不能仅仅根据通常字面文义进行解释，而必须运用体系解释方法，以罪状中其他并列