公司法律顾问业务团队法律法规研讨.PDFVIP

公司业务中心 公司法律顾问业务团队 2016 年11 月14 日｜第5 号 公司法律顾问业务团队法律法规研讨 【研讨要点】 市场经营常见犯罪之非法经营罪口袋化问题研究。 【研讨笔记】 一、非法经营罪立法现状 （一）刑法第二百二十五条的规定。 我国刑法第二百二十五条规定：“（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者 其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规 定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保 险业务的。（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。其中，前三项的规定是确定的，正是 第（四）项的堵截条款，才使得非法经营罪口袋化，如何界定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营 行为”是实践中的最大问题。 （二）刑法第九十六条、最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通 知》明确规定了“违反国家规定”的范围，且要求严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用。 刑法第九十六条规定：“本法所称违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的 法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。《通知》中规定了 严格把握违反国家规定、严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用，对于没有明确规定的法 律适用问题，应当层报最高人民法院请示。由此可见，我国立法已经开始逐渐重视非法经营罪的口 袋化问题。 （三）非法经营罪口袋化导致非法经营罪“情节特别严重”量刑标准不完善。 我国对于非法经营罪有大量的司法解释，包括非法出版、非法买卖外汇、非法经营电信业务、非法 经营烟草等等，这些常见的行为已经规定的比较完善，但是，还有一些比较偏门的非法经营行为， 比如无《饲料生产许可证》生产饲料的行为，不属于司法解释当中规定的任何一种非法经营行为， 司法实践中，又认为它严重扰乱了市场秩序，应当构成非法经营罪，但是，我国并没有针对这类行 为专门出台过司法解释，其他司法解释中也没有规定这类犯罪定罪量刑的数额标准，因此，如何界 定这类犯罪“情节特别严重”的标准存在着争议。部分省高院已经出台的本省关于非法经营罪的数 德衡律师集团客户通讯 ▪ 公司法律顾问业务团队 第 5 号 第 1 / 3 页 德衡律师集团公司法律顾问团队不断创新服务模式，内部已经形成企业合同管理、劳动人事争议、公司商事 风险防范及诉讼、刑事法律风险防范及诉讼等专业梯队，并全面铺开法律服务的覆盖面，充分对接大型企业 集团、上市公司及其他公司、企业法律需求。 额标准规定了这类非法经营行为的数额标准，但是，多数省份没有相关的量刑标准，地市级法院只 能参照其他犯罪的数额标准确定“情节特别严重”的标准，导致了各地执法尺度的不一致。这些不 完善的情况正是因为非法经营罪被无限制扩大导致的。 二、非法经营罪口袋化的严重性 （一）近年来，非法经营罪范围被不断扩大，刑法第二百二十五条第（四）项的规定被滥用。 刑法第二百二十五条第（四）项规定是堵漏条款，这一条款是导致非法经营罪口袋化的根源。本项 规定不区分行为的性质，实践中，只要法律、行政法规规定了经营活动的限制行为，人们违反了这 些规定，如果司法机关认为他们构成犯罪，又没有合适罪名的情况下，就可以认定他们构成非法经 营罪。虽然，非法经营罪是需要情节严重才能构成的。但是，“情节严重”究竟如何界定，也是模 糊的。非法经营罪通常具有双重违法性，既违反了行政法规，又违反了刑法的规定，什么程度应当 行政处罚，什么程度达到刑事犯罪标准，却仅仅以“情节严重”来表述。我国现行非法经营罪在第 （四）项“堵漏条款”的规定下，许多非法经营行为应当行政处罚还是刑事犯罪没有界定。 （二）许多行业的行业惯例却触犯了非法经营罪。 行业惯例是一个行业的业内人员所公知的、都会实施的通用习惯规则，但是，在我国，由于经济发 展的限制，许多行业的行业惯例是与法律相违背的，甚至许多行业的惯例触犯了非法经营罪的规定。 例如，我国的饲料生产行业，饲料生产时需要《饲料生产许可证》的，但是实践中由于办理许可证 需要有相对应的产品，因此，饲料行业的行业惯例都是先无证生产，在生产的过程中再办理《饲料 生产许可证》，根据非法经营罪的规定，如果没有办理饲料生产许可证生产，达到情节严重的标准， 就可能构成非法经营罪。行业惯例却触犯了非法经营罪，正是因为非法经营罪范围被不断扩大所导 致的，如何界定其他严重扰乱市场秩