商标保护与场竞争关系之反思与修正.PDF

　　商标保护与市场竞争关系之 反思与修正 章 凯 业  内容提要：将商标定性为传递来源和担保质量的信息工具，并以此作为建构当代商 标法的规范性前提，导致商标法在制度设计之初缺乏对商标使用是否会产生市场力 量的考虑。从动态的、市场的视角，商标本质上更是一种竞争工具。对商标的使用 可能产生市场力量，该市场力量是法权形式与经济优势有机统一使然。个中的法权 采用了财产权的进路，其经济优势则来源于对消费公众心理上的吸引力。当商标法 所赋予的法权外衣与消费公众的识别行为不一致时，现有的制度可能招致限制竞 争、垄断寻租及信息压缩等后果。这背离了保护商标以解决市场失灵、促进交易以 及最大化消费者福利的初衷。商标法应当在静态效率与动态效率之间取得均衡，在 减少对消费者的欺诈等机会主义行径的同时为竞争者进入市场从事竞争提供制度空 间，以促使公益与私利的交流与相互增益。权利内涵的闭合与合理使用的开放有利 于解决该问题，避免进一步的系统性风险。 关键词：商标　市场力量　权利限制　合理使用 　　当代商标法是建构在两大规范性前提之上的：其一，商标是促进竞争而非阻碍竞争的； 其二，商标本质上是传递商品信息 （主要是来源信息和质量信息）的工具。上述两个前提 互为表里、相互强化，导致商标法习惯性地强调对静态效率的追求，而忽视了随着时间的 推移，商标本身可能产生的动态变化。在注意力经济〔１〕时代，商品的过剩与互联网的繁荣 加剧了对注意力的掠夺和垄断。为了适应新的竞争形势，企业已不再把商标视为仅仅是指 示来源和担保质量的信息工具，而是更看重商标随着不断投入而产生的对消费者的吸引力。 市场环境下的商标，相比传递信息的工具，本质上更是一种竞争工具，即市场主体通过对 清华大学法学院２０１７级博士研究生。 本文系国家社科基金项目 “网络交易平台提供者商标侵权问题研究”（１４ＢＦＸ１０５）的阶段性成果。 〔１〕 注意力经济 （ａｔｔｅｎｔｉｏｎｅｃｏｎｏｍｙ）最早由诺贝尔经济学奖得主赫伯特 ·西蒙于 １９７２年提及，他指出：“在信息 富足的社会中，信息的丰富意味着信息消费的对象具有稀缺性。而信息的消费对象相当明白，它消费的是公 众的注意力，因此，信息的丰富造成了注意力的贫乏。” 目前，注意力经济主要指社会中信息供过于求，注意 力严重不足，以及在此情势下如何对注意力这一稀缺资源进行合理利用。参见 ［美］托马斯 ·达文波特、约 翰 ·贝克：《注意力经济》，谢波峰等译，中信出版社２００４年版，第５页以下，第 １４页。 ·９２· 商标保护与市场竞争关系之反思与修正 〔２〕 商标等抽象物的拥有而得以从市场竞争的压力之下解脱出来。 故而，现代商标法在底层 设计层面存在一定的先天不足。那么，商标经过使用和推广，是否会形成市场力量？商标 形成的市场力量是否可欲，抑或在哪些层面上是有害的故而需要进行规制？应该如何修正？ 这些是本文试图探讨、解决的问题。 一、问题的来源：商标保护的前设与制度性缺陷 　　现代商标法滥觞于英国普通法时期的 “禁止欺诈与虚假陈述规则”，因此商标法一贯被 认为是侵权法的分支即反不正当竞争法的组成部分，以制止对消费者的欺诈和不正当地转 〔３〕 移商业机会的行径。 由于商标法只禁止他人使用特定的标识从事竞争，并不像专利法一 样通过形成制度性壁垒阻止他人进入同一产品市场，据此，古典经济学理论认为，商标与专 利不同的是，不能认为其具有经济意义上的垄断，因为它对一种商业没有独占的垄断力。〔４〕 因此，无论是古典经济学理论抑或普通法传统，一直以来的立论便是授予和保护商标权总体 〔５〕 上是促进竞争的，至少是不妨碍或抑制竞争者的生产和交易的。 保护商标权并不阻碍市场 〔６〕 竞争，商标法规范的是不正当竞争而非违反 “反托拉斯法”的行径， 这是