立法缺位状态下的基本权利 刘志刚.pdfVIP

·复旦版原创学术著作 ·法学系列 立法缺位状态下的 基本权利 刘志刚　 著 序　 　 言 宪法的性质决定了基本权利的具体内容不可能在宪法典中作出直接的规 定,基本权利的实现在很大程度上要借助于法律的确认和保障。 无论是基本 权利之内容的形成,还是基本权利行使界限的框定,抑或是基本权利由以实现 之客观制度的建构,都是与法律须臾不分的。 在某种程度上可以认为,法律是 基本权利由宪法规范转化为宪法现实的媒介。 然而,由于立法多数决机制自 身的限制、确保行政机关维护自身管理机能的局限、以及公、私法之结构性分 离的制约等诸多方面因素的影响,法律往往无法、或者不能适时出台,由此使 一些特殊场域之基本权利的实现缺乏常规意义上之法律的支撑。 在该种情形 下,基本权利是否存在、如何实现就成为宪法学人必须面对的一个问题。 为解 决这一问题,西方一些国家往往采行下列做法:1. 赋予基本权利在公法层面 的直接效力,使其拘束一切国家公权力机关。 例如,《德国基本法》第1条第3 款规定,“下列基本权利作为可直接实施的法律,使立法、行政和司法机构承担 义务。”2. 赋予基本权利在私法层面的间接效力,使其在一定程度上因应这种 基于立法不作为而引发的基本权利虚化问题。 这种方法在德国得到了广泛的 适用。 与之相比,美国则主要通过“国家行为”理论来解决上述问题。 在德国, 除上述做法之外,还可以通过宪法诉愿、法规审查以及联邦总统的制衡等方式 来谋求解决。 整体而言,相较于包括中国在内的发展中国家而言,以美国、德 国、法国等为代表的西方宪政发达国家,在基本权利的研究方面已经出现了相 对较为先进的理论研究成果,对宪政后进主义国家具有启发意义。 当然,由于 诸多方面因素的限制,对西方国家与本选题相关领域之基本权利的宪法学理 论还有待于进一步研究、吸收和借鉴,以形成较为系统的基本权利理论体系。 与西方国家相比,我国没有宪法裁判制度,实践中无法为关涉基本权利的 研究提供丰富和鲜活的素材,这在某种程度上制约了对基本权利问题的理论 研究。 近年来,随着中外学术交流的深入和扩展,国内出现了一些具有典型代 表意义的关涉基本权利的论著、译著及评述性著作,一些法学类核心杂志如 　　　　 1 《中国社会科学》、《法学研究》、《中外法学》、《中国法学》、《比较法研究》等刊 立法缺位状态下的基本权利 物上出现了一些代表性的论文,如是这些将国内关涉基本权利的研究逐步引 向深入。 这种理论研究层面的深入对分析和应对实践中逐步增多的关涉基本 权利的案件无疑具有积极的意义。 当然,在研究的过程中,我们也发现,相关 领域的基本理论研究整体上还显见得较为单薄,国外相关理论研究成果与我 国实践问题之间的不完全对接性问题也在一定程度上显现了出来,从而凸显 了对该领域之基础理论进行深入和系统化研究的现实需要。 就性质而言,立法缺位状态下的基本权利保障问题是一个宪法问题,但它 并不仅仅是一个宪法层面的问题,它同时也是一个行政法、民法层面的问题。 因此,对该问题的认识和处理就涉及对宪法与行政法、宪法与民法关系的宏观 层面的把握和微观层面的理解。 本书以行政审判、民事审判中面临的实证问 题为切入点,围绕基本权利的适用这一中心主线,在宪法与行政法、宪法与民 法关系的框架内进行拓展研究。 就内容而言,本书的研究置身于法律缺位的 共性场景之下,从宏观和微观两个层面对基本权利在法律缺位场域的适用问 题进行分析。 前者侧重于从学理上梳理法律相较于基本权利实现的重要意 义、以及法律缺位状态下基本权利的实现方面存在的问题。 后者侧重于结合 法律缺位的具体场景来分析和解决基本权利的实现问题,落脚点是基本权利 在该类特殊场域的适用。 　　　　 2 目　 　 录 序言 ……………………………………………………………………………… 1 第一章　 基本权利的文本