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论公司董事与董事责任 石少侠、胡晓静、王福友 内容提要: 随着公司法的发展，董事在公司经营管理中的地位日益突出，相应地其责任亦逐渐加重，故有必要对董事与董事责任的若干问题进行研讨。针对董事责任，我国公司法注重对其行政责任与刑事责任的规定，而对董事的民事责任则规定的过于笼统。董事责任确立的前提之一是明确董事与公司间的法律关系，在我国董事与公司的关系应属委任合同关系；董事责任确立的另一前提是要明确董事义务。董事义务是董事责任产生的基础，而注意义务与忠实义务的并列与统一则是法律对董事义务的基本要求。董事责任就其形式而言，包括对公司的责任和对第三人的责任。 ????随着现代公司法对董事会作用的强化，董事在公司经营管理中的地位亦日趋突出。然而，在我国目前的公司实践中，仍存在着某些公司或董事将董事职务视为名誉职务的现象，难以适应现代公司制度对董事任职条件的要求。因此，有针对性地加强对公司董事与董事责任的研究，不仅切中时弊，且尤为重要。有鉴于此，笔者拟就公司董事与董事责任（本文所称董事责任专指董事的民事责任）若干问题略抒浅见，以期进一步健全和完善我国的公司董事与董事责任制度。????　　　　一、关于公司董事的几个问题????（一）董事是否必须具备资格股份????所谓资格股，即董事是否必须是股东或成为股东，持有公司的股份，并将此作为董事选任的必要条件。对此，各国的立法规定不同。概而言之，主要有三种立法例：一是明确规定董事必须拥有资格股份。如英国公司法规定，董事应持有一定的资格股份，未具备此种资格者，应于选任后两个月内获得，否则，其职务当然解除；法国公司法规定，董事必须拥有资格股份，作为其违背义务时的担保。二是无资格股的限制，如日本商法规定，公司不得以章程规定董事必须是股东；美国许多州的公司法对董事亦无资格股的限制。三是原则上对董事无资格股的限制，但允许公司以章程要求董事具有资格股。如德国股份法规定，董事除应具有行为能力并不得以法人充任外，无其它资格限制，但如以章程限定资格，亦非法所不许。就以上三种立法例而言，有的对资格股的要求是强制性的，此种立法例还可以细分为两类：一种是限定董事必须由股东出任，一种是允许在非股东中选任，但当选后必须在法定期限内取得公司股份，否则其职务当然解除。有的不允许用资格股限制董事候选人，如日本商法的规定。还有的对此则采取任意性规定，即是否要求资格股份，由公司章程定之。????就三种立法体例的立法目的而言，要求董事必须拥有资格股，是为了激励董事尽力为公司服务，形成董事与公司一荣俱荣、一损俱损的利益制约关系，并以资格股份作为董事违背义务承担赔偿责任的担保。不要求董事具有资格股，则是为了便利公司在股东外广求人才，以适应所有权与经营管理权相分离的需要。????我国现行的公司法未对董事是否需有资格股做出规定，这意味着董事可由股东担任，也可由非股东担任，公司若以章程限定董事条件亦属合法。如上述解释并不违背立法之本意，我们认为我国公司法的规定较之他国的立法规定更为灵活。若公司法典的规定并无此意，则实为我国公司立法之漏洞。对于董事是否必须具备资格股份，我国在学理上历来有两种不同的看法：一是主张不应对董事附加资格股的限制，二是主张应有资格股的要求。我们赞成后一种观点，这除了是考虑资格股的设定可以产生激励机制、担保作用外，更主要的是从国有企业实行公司化改造后，有效约束国家股权代表的角度考虑。因为在有限责任公司和国有独资公司中，董事的产生一般都采取由股东委任的方式。如何使公司董事忠实于国家股东，设定资格股不能不说是一种有效、有益的尝试和探索。否则，难以在股东与董事之间形成一种利益制约机制，类似于旧体制下的厂长经理“干不好换个企业照干”的局面仍会重演。那种认为要求资格股就会遏制管理人才选任的说法，我们认为是值得商榷的。能否广开选拔人才之路，关键在于采取何种立法技术，而不在于是否要求资格股份。就立法技术而言，英国公司法的规定可资借鉴，采用英国公司法的规定既不会人为地缩小董事遴选的范围，又会形成董事的资格股份。至于股份有限公司的董事是否必须具有资格股份，我们主张立法应采取任意性规定，由公司以章程定之。????在公司董事的资格股份产生后，还应当注意如何有效地对这部分股份的转让流通加以控制，防止其操纵股市或干扰股市。对此，我国台湾的公司实践已经出现的一些问题应当引起我们的高度重视，如董事热衷于炒作其持有的公司股份等。目前，对于公司董事所持有的资格股份应当实行严格的托管制度，并对这部分股份的入市交易实行严格限制。????（二）董事应否听命于选任他的股东????这是各国公司实践经常遇到且又令人困惑不解的难题。毫无疑问，由董事所组成的董事会是公司的代表机关，理应形成一个整体，因而在董事会中形成帮派与董事会必须代表公司整体利益的原则是格