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　　如何认定格式条款 　　郭辉 　　合同条款是对合同当事人权利义务的描述，是确定当事人是否违约的根本依据因此，合同中某一内容是否构成格式条款往往尤为违约之诉中的争点所在。 　　合同法第三十九条第二款规定格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的的条款。 　　根据这一规定，格式条款的根本特征是其内容上的单方事先决定性。 　　有文章认为，格式条款是单方意思表示，即一方当事人直接把自己的意思强加给对方，剥夺了对方进行意思表示的权利；并进而认为，由单方事先拟订的内容在合同成立后仍然可以自动进入合同尤为格式条款。 　　这种观点显然是值得商榷的。 　　格式条款的单方事先决定性，仅系就其内容而言。 　　但由单方事先拟订的内容是否可以进入合同从而成为格式条款仍旧取决于双方当事人是否就此内容达成合意，因为合意是合同的本质特征格式合同或格式条款也不能例外。 　　也就是说，虽然格式条款的内容由使用人即格式条款提供方单方事先决定，相对人不得就此提出任何变更，但后者仍旧享有是否缔结合同的自由—对格式条款他既可以选择全盘接受，也可以选择彻底走开。 　　由使用人单方事先拟订但未经相对人同意的内容不构成格式条款或者说其存在将变得毫无意义。 　　因为任何人不得被未经其同意的义务所约束。 　　在普遍使用格式条款的传统垄断待业逐渐引入市场竞争的时代背景下，强调格式条款进入合同的合意性特征，对于充分保护相对人权益具有前所未有的现实意义。 　　判定格式条款是否已经当事人合意进入合同，根据仍然是双方是否依法完成了缔约程序。 　　此时需要强调的是格式条款使用人是否履行了其对格式条款的提示义务。 　　所谓提示义务，是指在合同缔结前或缔结过程中，格式条款使用人应以合理方式告知相对人格式条款的存在及其内容，并在相对人需要的时候给予必要说明，以利相对人决定是否与其缔约。 　　在使用人以合理方式履行提示义务之后，法律即推定相对人了解了格式条款的存在及其内容。 　　在此基础上，相对人如果仍然以明示或默示方式作出了与使用人缔结合同的意思表示，根据合同法第二十二条规定承诺应当以通知的方式作出但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外，即可判定承诺成立格式条款可以默示方式达成合意已构成交易习惯，格式条款因而进入合同。 　　如果使用人在缔约前或缔约过程中未地相关格式条款履行提示义务，或以出具收据方式及其他方式于合同成立后展示格式条款，均可认定该格式条款在当事人的合意之外，即格式条款未进入合同，对当事人不可能产生合同约束力。 　　换言之，格式条款于欲速则不达成立后的补入是不被允许的，因为合同已经缔结，而缔结合同应当是相对人对缔约前他所了解的全部缔约条件进行综合衡量的结果。 　　我们有理由认为，如果相对人当时就了解嗣后欲被补入的格式条款他完全有可能放弃缔约。 　　如果法律允许这种补入，其结果无异于助长投机。 　　对当事人没有约定或约定不明的事项，只能依据合同法规定的补缺规则进行补缺。 　　值得一提的是，由行业主管部门制定的内部业务规范，并不具有法律规范性质，仍然属于私人契约的范畴，只有经使用人提示，才能进入合同并在符合合同效力的规定的情况下对相对人产生约束力。