基于得利的侵权损害赔偿之规范再造-中国民商法律网.PDFVIP

专论 法学2019年第2期 基于得利的侵权损害赔偿之规范再造 ●张家勇 * 【内容摘要】　在我国现行法上，不法得利被作为实际损失难以确定时损害赔偿额的替代计算方 式，这使得基于得利的损害赔偿仅仅成为补偿性或返还性损害赔偿之表现形式，其通过惩罚牟利性侵 权行为而发挥的预防功能则被不当遮蔽。为了正确认识基于得利之损害赔偿的规范价值，必须依照 得利与损害的相关性进行规范再造。在得利超出损害时，剥夺性损害赔偿须作为传统责任类型构成 原理之例外获得特别确认，在体系上应将其纳入侵权赔偿规范，以避免对无因管理法和不当得利法内 在逻辑连贯性的扰乱；在适用要件上，为避免过罚失当，应将恶意的牟利性侵权行为作为规范对象。 同时，因其兼具补偿性 / 返还性与惩罚性，无法与补偿性损害赔偿及惩罚性赔偿并用。在惩罚性赔偿 金适用于限定性特殊情形的制度背景下，剥夺性损害赔偿作为制裁牟利性侵权行为的法律工具，具有 损害赔偿一般规范的地位。 【关键词】　牟利性侵权　得利剥夺　补偿性赔偿　惩罚性赔偿　预防功能 任何人不得因不法行为而得利，此为不言自明之理。不过，其却因过于简化而至少留下三个未决 问题，即得利具体为何？得利应归何人？对得利应如何剥夺？譬如，对于售卖违法制品的行为，可采 取没收、罚款或罚金等公法制裁措施，从而得将不法得利收归国库；对于利用他人权益而得利的行为， 通过向权利人返还不当得利或者由行为人承担得利剥夺的损害赔偿责任（disgorgement　damages），同 样可实现剥夺不法得利的目的。但是，此等法律制度之设置仍未充分回应前述三个问题。单就为谋 私利而侵害他人权益的不法行为而言，当得利超出受保护权益之通常价值（市场价格）时，超出部分的 得利能否一并剥夺而归于受害人，我国现行法除在少数场合就此有特别规定外，并无一般规定，理论 〔1 〕 上亦少有讨论。 对此，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试 行）》（以下简称“民通意见”）第 131 条尤值关注，其规定对于返还义务人利用不当得利所取得的利益， *　作者单位：中南财经政法大学。本文系教育部一般课题“民法典编纂视野下统一民事责任制度的建构”（项目批准号： 15YJA820039）的阶段性成果。 〔1 〕　这方面的主要中文文献参见杨彪：《受益型侵权行为研究——兼论损害赔偿法的晚近发展》，《法商研究》2009 年第 5 期； 孙良国：《人身权侵权获益赔偿的构成要件及其适用——兼评〈侵权责任法草案（三审稿）〉第 20 条》，《法学》2009 年第 12 期；朱岩：《“利 润剥夺”的请求权基础——兼评〈中华人民共和国侵权责任法〉第 20 条》，《法商研究》2011 年第 3 期；缪宇：《获利返还论——以〈侵 权责任法〉第 20 条为中心》，《法商研究》2017 年第 4 期。 59 法 学 2019 年第２期 〔2 〕 “扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”。 对不法利用私人权益的行为采取夺利归公的做法，不仅关 乎公私分界问题，而且涉及私法内部不同领域法律原理的协调，殊值重视。 关于侵害他人权益而得利的情形，可举三项不同类型的事例予以说明。例 1 为甲利用乙之专利 技术制售专利产品而获利；例2 为丙作为某公司董事，利用属于公司的商业机会自营与公司同类的业 务而获利；例3 为丁媒体故意猎取并泄露明星戊之隐私而获取商业利益。 在例 1 中，得利通常会超出权利人所遭受的实际损失，若按照被侵害权利的市场价格对受害权益 予以赔偿，将不足以威慑此类行为。在例2 中，得利人处于对他人获利机会有重大影响的地位，并因 此负担更高义务（典型者为公司董事及高级管理人员等所负忠实义务），违反此种义务虽不必然造成 他人的积极损失，但显与此种义务的性质有违。在例3 中，行为人故意侵入他人权利领域而谋取私利， 被侵害权利本身无直接经济利益，不论是不当得利返还还是基于损