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涉外商业秘密许可协议法律适用问题研究 单海玲* 当今全球经济正处于发展的一休化进程，国别经济的增长及商业竟争力的提升愈來愈依 赖于科技进步的支撐，商业秘密跨境交易作为加速提升科技水平的有效手段，业已构成国际 贸易小的一项重要内容，并与其它知识产权贸易一样倍受各国重视。然而，由于各国的商业 秘密保护制度存在着差异，以及涉外商业秘密许可协议实施屮的复杂性，使得规范其交易行 为的准据法及合同法律适丿IJ等问题成为现今世界国际私法实践屮一个颇具争议的难题。本文 将依据现有涉外商业秘密许可交易屮的法律冲突及现行国际私法原则的现状，分析跨境商业 秘密许可协议的法律适用问题，以期探讨完善我国涉外商业秘密许可协议法律适用原则的途 径。 一、涉外商业秘密许可交易的法律制约：国内法冲突与竞争法限制 在商业秘密跨境交易中，许可协议是商业秘密权利人主要采用的形式。在不转让所冇权 的询捉下，商业秘密权利人有条件地让渡部分财产权，许可他人使用其商业秘密，籍此高效 地获取最大限度的经济利益和市场竞争优势。1 与其它知识产权许可协议和同，有效的商业秘密许可协议通常需满足下列基本条件：首 先，许可方必须是商业秘密的所冇人或合法的持冇人。从民法的角度來考量，不拥冇及无法 控制的权利是不能被“让渡”的；具次，所许可的权利必须受到法律保护或者至少适于法律 保护，即非法律禁止的或限制许可的商业秘密。出于国家安全及经济利益的考虑，不少国家 对本国的金业或个人与境外金业或个人进行商业秘密交易作出了严格的限制。倘诺触犯或违 反这些国家的相关法律规定，不仅签订的许可协议无效，ifij.FI.ffl关当事人，尤其是许可人将 承担相应的法律责任。飞匕利时根特大学法学博士，上海财经大学教授。!See Alan S. Gutterman, Bentley J. An ders on ‘Intellectual Property in Global Markets: A Guide for Foreign Lawyers and Managers, Kluwer Law International (1997) p24.?See Jay Dratler, 飞匕利时根特大学法学博士，上海财经大学教授。 !See Alan S. Gutterman, Bentley J. An ders on ‘Intellectual Property in Global Markets: A Guide for Foreign Lawyers and Managers, Kluwer Law International (1997) p24. ?See Jay Dratler, Licensing of Intellectual Property, Low Journal Seminars-Press (1994) p.3. See Alan S. Gutterman, Bentley J. An ders on ‘Intellectual Property in Global Markets: A Guide for Foreign Lawyers and Managers, Kluwer Law International (1997) p31. TRIPS协议第39条第2款。参见世界贸易组织官方网站： 从世界范围来看，商业秘密保护业已成为一个国际性的问题，有关国际组织和国际公约 对此给予了高度重视，并做出了若干的相关规定。：1994年缔结的关贸总协定《与贸易有关 的知识产权协议》(TRIPS协议)第39条明确了对未公开信息(undisclosed information) T 以保护的规定，使Z确立了国际社会保护商业秘密的基本原则。根据上述规定，受成员国保 护的“未公开信息”应当具备如下条件：一是属秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确 排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范用内的人所普遍知晓，或不易被他们获 得；二是因属秘密而具有商业价值；三是由该信息的合法控制人，采取合理的步骤以保持其 秘密性质。4尽管TRIPS协议第39条是第一个广为承认的保护商业秘密的多边国际公约条 款，近年来许多国家和地区亦根据其基本原则先后在有关法律中充实和完善了保护商业秘密 的内容与规定，但第39条的实质内容仅仅是对成员国保护商业秘密限定了最低标准。有学 者认为，Trips协议采用“undisclosed information,^这种表达方式就是为了冇别于一些国内 法律体制中现有的概念。http://www.wto.Org/english/docs e/legal e/27?trips 04d e.htm#7 登陆吋间 2008 年 9 月。See Daniel Gervais, The TRIPS A