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混合共同担保之内部追偿权的 证立及其展开 《物权法》第1 76 条的解释论 黄 忠 摘 要 学说上将《物权法》第 1 76 条理解为混合共同担保人无相互追偿权的认识似占上 风，但司法实践却并未摒弃《担保法解释》第 38 条的立场。自解释论而言，仅依《物权法》第 176 条并不能得出立法已经废弃《担保法解释》第 38 条的结论。《物权法》第 1 76 条既然在混合共 同担保的外部关系上采连带说，则基于内外一致之理，自当在内部关系上亦采连带说。并且， 肯定混合共同担保人的相互追偿权不仅对担保人有利，契合共同担保分散风险之目的，而且也 有利于其他利害关系人。反之，若否定相互追偿权，不仅会成立不当得利，而且还会诱发道德 风险。因物上保证人与保证人性质有别，故应采价值比例分配说，依担保物价值与保证人所负 之责任比例确定追偿份额。 关 键 词 ： 混 合 共 同 担 保 ；连 带 之 债 ；不 当 得 利 ；《物权法》第 1 76 条 一 、疑问：《物权法》废弃了《担保法解释》第 38条第 1 款？ 债权天然就有风险，故为债权之实现而努力奋斗就成为民法、尤其是担保法的一项重要使 命。由此，为担保债权之实现而设定多项担保，或者说在同一债权之上成立共同担保就成为当 然。因共同担保，尤其是混合共同担保所涉当事人众多，跨越物权法（物上保证）与债权法（保 * 中国人民大学法学院博士后研究人员。本文系国家法治与法学理论研究中青年项目（13SFB 3032)的 一项成果。 证)两大领域，故而其法律关系甚为复杂，以至于如何妥当处理成为难题。在我国，围绕共同担 保，尤其是混合共同担保之外部与内部关系的处理一直存在争议。〔1〕在《物权法》颁布以前， 因《担保法解释》第 38条明文规定了混合共同担保时的内部追偿规则，因此司法实践当然就会 根据《担保法解释》第 38条 第 1 款的规定直接肯定各担保人之间的追偿权。〔2 〕但在《物权 法》实施后，由于《物权法》第 176条对混合共同担保人之间相互追偿权的沉默态度直接导致了 学说上否定解释论立场的登台：全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国物权 法释义》就指出，“在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，规定各担保人之间相互 追偿是不妥的”。〔3〕受此影响，也有一些学者开始应声附和，认为《物权法》第 176条的立法 原意是否定在担保人之间互设追偿，〔4〕甚至提出《担保法》第 1 2 条和《担保法解释》第 7 5条 也因与《物权法》第 176条冲突而自然失效。〔5〕 然而，值得关注的是，《物权法》实施后，司法实践却并未完全摒弃《担保法解释》第 38条的 立场，而转采上述否定论的见解。我们观察到，有相当一部分的判决仍然沿袭《担保法解释》第 38条的立场，肯定了混合共同担保情形下各担保人之间的追偿权，〔6〕并且此类判决也并未因 〔1〕 《物权法》第 176条对混合共同担保的外部关系采取了约定优先，并规定在无约定时，债务人的物 的担保责任优先以及保证人与物上保证人承担连带责任的做法，从而不仅明晰了混合共同担保时的外部关 系，同时也与处理共同保证与共同物上担保之外部关系的既有规则保持了一致。因此基于解释论立场本文不 对混合共同担保的外部关系进行分析。 〔2 〕 参见上海市第二中级人民法院（2002)沪二中民三（商）初字第157号民事判决书；上海市第二中级 人民法院（2002)沪二中民三（商）初字第352号民事判决书；上海市高级人民法院（2002)沪高民二（商）终字第 162号民事裁定书。 〔3〕 参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社 2007年版，页 381 — 3820 〔4〕 参见杨明刚：《新物权法—— 担保物权适用解说与典型案例评析》，法律出版社 2007年版，页 41;韩 松等编著 :《物权法》，法律出版社 2008年版，页 366;代晨：“论物保与人保并存之法律适用”，《昆明大学学报》 2008年 第 1 期 ；黄喆：“保证与物的担保并存时法律规则之探讨——以《物权法》第 1 76条的规定为中心”，《南 京大学学报》2010年 第 3 期 ；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年