论违法建设的刑法规制--法学论文.docVIP

- - PAGE 4 - 论违法建设的刑法规制 罗忠柱 （湖南大学，湖南省、长沙市，410082） 摘要：违法建设已经严重影响城乡规划，成为了新时期城乡规划建设管理的重要问题。当前治理违法建设 的手段主要是罚款和强制拆除，违法建设中刑法涉及的罪名很少，没有直接规制违法建设，因此治理的效 果并不佳。借鉴域外立法，在符合刑法谦抑性原则的条件下，对严重的违法建设有必要用刑法予以规制。 《城乡规划法》中对刑事责任的规定很抽象，对严重影响城乡规划的违法建设有必要从建设面积、建设次 数、造成的后果等方面予以界定。 关键词：违法建设；强制拆除；城乡规划；刑法谦抑性 中图分类号： DF5 文献标识码：A 一、问题的提出 长久以来，城乡违法建设成为了影响城乡规划建设管理的痼疾，阻碍了城乡的发展。因 违法建设而引起的相关上访和强制拆迁等也成为了影响法治社会建设的一个重要问题，2008 年施行的《城乡规划法》比 1990 年施行的《城市规划法》加强了对违法建设的治理，各地 区针对城乡规划和违法建设也制定了相关的实施细则，但是这一问题并没有得到明显的改 善，随着互联网技术的发展，这一问题产生的社会影响和给政府部门的压力更大，特别是强 制拆迁问题。2016 年 2 月 6 日，《中共中央 国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作 的若干意见》中提出创新城市治理方式，推进依法治理城市，“适应城市规划建设管理新形 势和新要求，加强重点领域法律法规的立改废释，形成覆盖城市规划建设管理全过程的法律 法规制度，……研究推动城乡规划法与刑法衔接，严厉惩处规划建设管理违法行为，强化法 律责任追究，提高违法违规成本”。这一意见为研究城乡规划建设管理中的违法行为用刑法 予以规制提供了契机，特别是违法建设入刑问题。本文认为，严重的违法建设无视法律法规 的规定，破坏了城乡的统一规划，已经严重侵害了社会公众和私人的利益，有必要将其纳入 刑法轨道中来。本文通过对违法建设治理的现状进行分析、对违法建设予以界定和对违法建 设入罪问题进行初步阐述，希冀对治理违法建设有所裨益。 二、治理违法建设的现状及问题 根据《城乡规划法》的规定，在城乡规划中的违法建设主要是指未取得建设工程规划许 可证（在乡、村庄规划区内是乡村规划建设许可证，下同）或者未按照建设工程规划许可证 的规定进行建设、以及未经批准或未按照批准内容进行临时建设的建设行为，从广义上讲， 违法建设不仅包括违法建设行为，也包括形成的违法建筑。该法规定，对于违法建设采取责 令停止建设、限期改正、罚款、强制拆除、没收实物或违法收入等办法，相比于废止的《城 市规划法》（详见附表），新法明确了罚款办法，将乡村违法建设及临时建设也纳入规定中， 特别是对于强制拆除，不再需要申请人民法院执行，可以由县级以上人民政府责成有关部门 采取查封施工现场、强制拆除等措施。在实际情形中，往往是多种办法并用，罚款和强制拆 除是最常见的处罚方式，罚款被认为是最容易实施且有效的处罚方式。尽管在比较严格的法 律规定下，违法建设问题并没有得到有效的改观，反而愈演愈烈。究其原因，最主要是经济 利益的驱动，既有个体违法建设满足自我住房、经营的需求，也有企业违法建设进行出售牟 取巨额利益。 《城市规划法》 《城乡规划法》 违法用地 责令退回 责令退回 严重影响城乡规划的违 法建设  责令停止建设 限期拆除 没收违法建设 责令停止施工 限期拆除 不能拆除的，没收实物或者违法收入 并处建设工程造价百分之十以下的罚款 影响城乡规划的违法建 设  责令限期改正 并处以罚款 责令停止施工 责令限期改正 处建设工程造价百分之五以上百分之十 以下的罚款 责令停止建设、限期改正 乡村违法建设 无 违法临时建设 无 由作出处罚决定的机 不停止建设或者逾期不 关申请人民法院强制 拆除的处理 执行 逾期不改正的，可以拆除 责令限期拆除 并处临时建设工程造价一倍以下的罚款 查封施工现场 强制拆除 在现有的处罚制度下，不可避免存在这样的问题： 第一，罚款制度的不明确。按照《城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规 划许可证……限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。“对于‘工程 造价’的解释有两种，一种是工程建设的预期开支或者实际开支的全部固定资产投资费用， 另一种是工程建设预期或者实际在土地、设备、劳务技术以及工程承包的交易活动中所形成 的建筑安装工程的价格和建筑工程的总价格，这两种解释相差非常大，在实际操作中很难理 解把握”。此外，建设工程造价的 5%~10%的范围由执法机构自行决定，须知对于建设工程 较大的违法建设，这种范围的差别是极大的，裁量权弹性过大也容易形成灰色空间，影响了 《城乡规划法》的公正性。此外，对于部分违法建设而言，即使对其处以较大数额