2013三大本法理学复习笔记.docVIP

第一章 法的本体 第一节 法的定义 一、法概念的争议 1、法概念争议的核心：法律与道德之间是否存在概念上的必然联系。 2、法律实证主义：不承认存在必然联系。（1）定义要素：权威性制定与社会实效。（2） 权威性制定为主，社会实效为辅：分析法学。（3）社会实效为主，权威性制定为辅：法 社会学与法律现实主义。（恶法亦法，法律实际是什么？） 3、非实证主义：承认存在必然的联系。（1）古典自然法学：以内容的正确性为定义要 素。（恶法非法、法律应当是什么？）（2）第三条道路：以权威性制定、社会实效与内 容正确性为定义要素。 二、马克思主义关于法的本质的基本观点　　1、法的本质最初表现为法的正式性：(1)法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一 定的权限和程序制定或认可的。(2)法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保 证实现。(3)法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。 2、法的本质其次反映为法的阶级性：(1)法所体现的国家意志，从表面看，具有一定的 公共性、中立性。(2)法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志，国家意志就是 法律化的统治阶级意志。 3、法的本质最终体现为法的社会性：(1) 法律是社会的组成部分，也是社会关系的反 映，经济关系的中心是生产关系，生产关系是由生产力决定的，生产力的不断发展最终 导致法律在内的整个社会的发展变化。【历史唯物主义的基本立场——生产力的终局决 定力】(2)按照这种观点，国家不是在创造法律，而只是在表述法律。法的本质存在于 国家与社会的对立统一的关系之中。 三、国法及其外延（所有法概念的交集） 　　1、国法的定义：国法指特定国家现行有效的法。　　2、国法的外延：（1）国家专门机关制定的法。（成文法）（2）国家通过一定的方式认可 的习惯法：立法认可、司法认可。（不成文法）（3）法院或法官在判决中创制规则。（判 例法）（4）其他执行国法职能的法。（如教会法） 3、我国国法包括第1、2项。 四、法的特征（区分法与其他社会规范的六大特点） 1、三种规范：（1）自然规律：自然事物之间的关系。（2）技术规范：人与自然之间的 关系（3）社会规范：人与人之间的关系。（4）法律属于社会规范，此外还有道德、宗 教、习惯、组织内部的规则等。 2、法是调整人的行为的社会规范：（1）法只针对关系行动，不针对思想。 3、法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范：（1）形成于公共权力机 构。（2）两种方式：制定或认可。 4、法是具有普遍性的社会规范：（1）在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约 束力。（2）近代以来，法的普遍性也要求平等地对待一切人的普遍性，要求法律面前人 人平等。（3）近代以来，法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但是 法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。 5、法是以权利义务为内容的社会规范：（1） 法律之外的社会规范，通常只以义务为内 容。（2）法律并非同等的看待权利与义务，有时权利本位、有时义务本位。 6、法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范：（1）任何社会规 范都有强制力。（2）法律是具有国家强制性的社会规范，也可称之为特殊强制力。（3） 相比其他社会规范，法律拥有最强的强制力。 7、法是可诉的规范体系，具有可诉性：（1）可争讼性。（2）可裁判性。五、法的作用（规范作用+社会作用+局限性：反对法律万能论） 1、指引作用：（1）两种指引：①个别性指引。②规范性指引。（2）两种方式：①确定 的指引：以义务为内容的指引。②不确定的指引，又称选择的指引：以权利为内容的指 引。（既能针对行为人又能针对裁判者的应针对行为人）（3）指引作用的基本结构：① 针对本人；②针对未发生之行动（将要发生的行动） 2、评价作用：①针对他人②针对已发生之行动③以法律作为判断标准，因此判断结果 为合法或违法。　　 3、教育作用（示警作用与示范作用）：①针对不特定的一般人（包括本人和他人）；② 必有法律的实施（司法、执法、守法）。 4、预测作用：①相互性：一般是处于法律关系当中的主体、相互针对对方进行预测② 针对未发生之行动。　　5、强制作用：①针对违法犯罪分子；②针对已发生的违法犯罪行为。 6、法的社会作用的领域：①社会经济生活；②政治生活；③思想文化生活领域。　　7、法的社会作用的方向：①政治职能，即通常说的阶级统治的职能；②社会职能，即 执行社会公共事务的职能。 8、法的作用局限性（背）：（1）法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会 发展需要创造社会。（2）法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件 和环境的制约。（3）法律调整社会关系的范围与深度