论刑法之不得已原则-刑法专业论文.docxVIP

I I 目 录 目 录 I 内容摘要 II 一、起语——刑法不得已原则的滥觞 1 二、刑法为何不得已 3 （一）刑法的目的——刑法不得已的理论根源 3 1．刑法的目的、任务、机能是否等同？ 5 2．刑法的目的与刑罚的目的是否等同？ 7 3．刑法的目的是保护法益还是保障人权？ 8 （二）刑法的威慑效应及机理——刑法不得已的现实基础 9 1.犯罪化的“标签”威慑及其机理 10 2.刑罚的威慑及其机理 11 （三）刑法的调整对象——刑法不得已的直接依据 13 .刑法调整对象的确定 14 .刑法调整标准的确定 15 （1）法益侵害到什么程度才叫“严重”？ 15 （2）何谓其他社会规范无法有效调整？ 16 三、刑法不得已之为何 17 （一）刑法不得已释义 17 （二）刑法不得已性对刑法谦抑性的置换 18 （三）刑法不得已的体系性位置 23 （四）刑法不得已原则对我国罪刑法定的机能补位 25 四、刑法不得已之本体展开 29 （一）刑事立法侧面的展开 29 .犯罪化与非犯罪化的选择 29 .刑罚的合理配置 32 .刑事立法的形式与程序 33 （二）刑事司法侧面的展开 36 1．罪刑法定的坚持 36 2．刑法文本的解释 36 五、结语——良法之治的追寻 38 参考文献 39 致谢 43 II II 内容摘要 不得已在刑法的规范体系中指的是，为了能够实现刑法保护法益的目的，刑法只能 而且必须调整其他社会规范（包括其他法律规范）无法有效调整的严重侵害法益的行为， 同时要求罪刑相当。刑法的不得已性从根本上说是由刑法的目的所决定的，刑法目的的 实现机理是刑法不得已的现实基础，而受刑法目的及其实现手段制约的调整对象则是刑 法不得已的直接依据。保护法益是国家制定刑法的目的。刑法通过发挥其威慑效应来实 现保护法益的目的，其威慑效应来源于两个方面：犯罪化的标签威慑和刑罚的威慑。刑 法的目的及其实现手段限制了刑法的调整对象。首先，刑法犯罪化标签威慑效应的有效 发挥要求刑法调整的行为尽可能的少：一方面，刑法只能调整严重侵害法益的行为，另 一方面，其他社会规范能够调整的行为刑法亦不介入调整；其次，刑法保护法益的目的 决定了对于严重侵害法益的行为刑法必须介入调整，否则，该目的无从体现，其存在本 身都将受到质疑；再次，刑法以保护包括犯罪人在内的全体社会成员的法益为目的，却 以限制或剥夺犯罪人的人身自由、财产乃至生命等法益为手段，这种手段与目的的二律 背反关系的缓和要求刑法只有在保护绝大多数社会成员的法益时，才能对犯罪人的法益 进行限制或剥夺，并且这种剥夺必须以刚好足以保护绝大多数社会成员的法益为限，即 刑罚必须与犯罪相适应；最后，只有在罪刑相当的条件下才能使刑罚威慑效应与惩罚的 强度之间保持正相关的函数关系。 基于以上论证，笔者在文章第二部分阐释了刑法不得已原则的具体含义，并在刑法 不得已性与刑法的谦抑性的区别、刑法不得已性在刑法理论中的定位、刑法不得已原则 对我国罪刑法定原则的补位等三个方面展开论述；认为不得已原则的应该取代谦抑性， 并成为刑法的根本原则，对我国罪刑法定原则进行机能补位，成为形式上符合刑罚法规 规定却不具有实质违法性的行为出罪的强大事由。文章第三部分是刑法不得已原则在立 法侧面和司法侧面的本体展开。最后结语则是从法治社会良法之治的高度肯定刑法不得 已原则的整体价值。 文章试图在理论上证成一个刑法原则——不得已原则。研究刑法不得已原则的最重 要的理论意义在于它是刑事立法、司法中的一个有效分析工具。主要研究方法为文献资 料的归纳分析与演绎推理。通过对刑法目的的梳理、刑法威慑机理的分析、刑法调整对 PAGE PAGE III 象的确定，笔者发现刑法不得已原则是刑法自身原因使然，具有脉络清晰的理论基础， 而不是立法者的宽容。通过对比分析笔者还发现，刑法不得已原则具有取代刑法谦抑性 的充足理由。 关键词：不得已原则；刑法的目的；调整对象；谦抑性；犯罪化 Abstract In the norms system of criminal law, necessity means that only when criminal law merely adjusts these behaviors which serious violate the legal interests and not effectively adjusted by other social norms could achieve the purpose of the criminal law to protect legal interests. Suiting punishment to crime is also requ