论对待给付诉讼-诉讼法学专业论文.docxVIP

1 1 2 2 内容摘要 民事诉讼是民事实体法和民事诉讼法综合作用的“场”，这一观念已得到多 数民事诉讼法学者的认同，二者存在着相互依存和相辅相成的一面。同时履行抗 辩权是合同法上的概念，基于给付与对待给付之牵连性，它一般存在于双务契约。 由同时履行抗辩权引起了对待给付诉讼，而对待给付诉讼则是给付诉讼的一种特 别形态。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第 66 条对于同时履行 抗辩权作出了规定，但是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼 法》）及其司法解释对此却没有明确相应的规定。这一现状造成的问题是实体法 与诉讼法的脱节，它使实体法的规定过度依赖于法官的自由裁量权，从而缺少法 律规制。 在这方面，德国、日本和我国台湾地区的相关规定则比较详细，包括在学理 上的探讨。在实体法理论领域，我国大陆学者对于同时履行抗辩权的研究并不缺 乏，缺乏的是诉讼法理论领域关于对待给付诉讼这一特别给付诉讼形态的深入研 究。这一缺陷直接导致实践中在诉讼过程中对于同时履行抗辩权的应用没有达到 应有的效果，而在诉讼阶段和执行阶段对债权人和债务人利益保护也并不平衡。 同时由于诉讼法没有将足够的司法应用方面的情况信息反馈给实体法，也影响了 实体法的进一步发展。这主要是源于对待给付诉讼本身所具有的独特性，对一般 给付之诉和民事诉讼法理的一些看似“背离”，使得它容易给人造成不符合作为 大陆法系民事诉讼程序与制度基础的辩论主义法理要求的印象，且由于存在通过 其他途径，如反诉或另诉，也使得它容易被质疑有无存在的必要。但是通过深入 研究对待给付诉讼，会发现它不仅没有背离辩论主义，而且具有其他解决途径所 没有的优越之处，包括对于诉讼经济原则和纠纷的一次性解决理念的契合。 本文共分为三个部分，第一章主要介绍对待给付诉讼的法理基础，分别从对 待给付诉讼的相关概念界定、适用范围和正当化三个角度进行分析。由于学界在 对待给付诉讼的应用上存在一些质疑，该章着重从反驳质疑和正面论证两个方面 进行论述。第二章主要针对对待给付诉讼的程序问题进行分析，包括对待给付诉 讼的性质与依据、同时履行抗辩权的效力、法官职权的体现和判决主文结构及上 诉问题等。该章着重解决对待给付诉讼已经遇到和可能出现的问题，从理论结合 实践的角度进行论述。第三章主要是论述我国的具体应用，基于贯通实体法与诉 讼法，促进二者互动的观点，从我国合同法的理论研究现状出发，强调诉讼法的 制度和程序改进，并结合实践中已经出现的典型案例，指出具体的司法应用途径。 总体上来说，笔者认为，实体法与诉讼法之互动，有利于二者的共同发展，在此 基础上，对待给付诉讼的司法应用具有很多益处，符合司法改革的潮流所向。 关键词：对待给付；同时履行抗辩权；对待给付诉讼；强制执行 Abstract Civil litigation is the complex product of civil substantive law and civil procedure law, and it has been recognized by the majority of civil law scholar.There is a interdependent and mutual reinforcing side between civil substantive law and civil procedure law,and it mutually promotes their development.The defense right of simultaneous performance is the concept of contract law,generally exist in bilateral contract,and it leads to the mutual paying litigation,which is a special form of paying litigation.Article 66 of Peoples Republic of China Contract Law (hereinafter referred to as contract law)have formulated the defense right of simultaneous performance ,but Civil Procedure Law of Peoples Republic of China (hereinafter referred to as civil procedure law and its judicial interpretation have not formulated it clearly