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金融创新风险研究金融刑法论文 摘要：金融创新风险是金融创新的必然结果，现行刑法在调控金融创新风险上，倾向于垄断的金融管理秩序，滞后于市场经济的发展；忽视金融犯罪的二次违法特征，刑法过于前置；对金融发展具有积极意义的民间融资行为被机械入罪。在风险社会下，应坚守罪责刑法的理念，只有严重危及金融交易秩序的创新风险才能考虑刑法的介入；金融犯罪的保护法益应进行重新梳理与整合，从其牵涉范围上划分为金融交易秩序与金融管理秩序；前刑法手段应当成为规制金融创新风险的主导力量，刑法进行有效的补充与保障；对于符合市场经济发展规律的创新行为要进行实质化认定，合理限缩金融创新风险的入罪范围。 关键词：金融创新；创新风险；金融管理秩序；金融交易秩序 金融是现代经济的核心，政府通过金融调节、控制和管理整个国民经济的运行。从金融发展史看，金融创新始终是金融发展的主要动力源，没有创新推动，只能出现同一级别或同等水平上的数量扩张，而不可能形成层次逐渐提升的金融发展。在金融全球化和自由化的进程中，金融创新正以令人难以置信的速度涌现，为经济的发展提供了不竭的动力[1]。但是，创新与风险并存，伴随金融创新而产生的风险是一种无法回避的事实，这在现代风险社会表现的尤为明显。因此，对金融创新风险进行刑法防控就显得格外必要。 一、金融创新与金融创新风险 （一）金融创新。金融行业赖以生存的基础就在于自由和创新，金融创新给金融行业带来的高效和革新是不争的事实。而对于什么是金融创新，目前国内外尚无统一的界定。一般认为，“创新”最早由美籍奥地利经济学家约瑟夫#8226;熊彼特在1912年出版的《经济发展理论》一书中提出，是指富有冒险精神的企业家在经济活动中对生产要素和生产条件进行新的组合，以建立新的生产函数[2]。循着这一思路，著名金融专家、香港大学教授饶余庆先生将金融创新定义为：银行和非银行金融机构在其经营活动中所进行的一系列变革行为，借以实现资源优化配置，提供融资效率和促进经济协调发展，从而构筑新的金融函数[3]。既然金融活动的具体要素基本固定，那么金融创新主要表现为根据社会经济、政治、文化等的发展态势，对一系列要素进行重新的组合。但从金融发展的趋势看，发现和创造新的要素亦不可避免。在此基础上，我们将金融创新定义为：金融内部通过各种要素的重新组合和创造性变革所创造或引进的新事物。根据创新的内容，可以将金融创新分为金融制度创新、金融市场创新和金融工具创新[4]。这涵盖了宏观、中观和微观三个层次。但受金融政策及相关法律的限制，各国金融创新的内容会存在些许差异。（二）金融创新风险。金融创新最初是为了规避金融风险。金融创新的发展历程证明，金融创新发展最迅速的时期也是金融风险表现最激烈的时期。在运作过程中，金融创新就像技术创新一样可以被滥用，服务于不正当的目的，即使未被滥用，一些在短期内有利于金融经济发展的行为，也可能会与国家的金融抑制政策存在冲突，从而引发金融创新的法律风险。因此，世界上不存在没有风险的创新，金融创新必然会带来金融风险，金融创新手段越复杂，杠杆作用越大，金融风险可能就越集中，会威胁到金融稳定和金融安全[5]。这种风险，既包括伴生风险，也包括随机的、主要由人的不法行为导致的违法、犯罪风险。从创新与风险的逻辑关系看，本来金融创新的目的之一是为了更好地处理实体经济中的风险，但是金融创新又不可避免地产生新的风险，并且更容易以系统性风险的形式爆发出来[6]。由此看来，金融创新风险和金融创新的关系错综复杂、如影随行。 二、我国金融创新风险及刑法规制现状 （一）我国的金融创新风险。我国的金融市场起步于20世纪90年代，是在“摸着石头过河”中逐步发展起来的。短短几十年，金融已经在我国经济社会中发挥了重要作用，这主要得益于金融创新。我国的金融事业，正是在不断突破传统金融政策的基础上，加大对金融工具的开发，从而实现了质量的迅速提升。与金融体制相关联，我国金融创新呈现出“宏观制度创新与微观金融工具创新并存”的特征。宏观金融创新依赖于国家金融政策的调整，微观的金融创新最终又依赖于宏观金融创新的顺利推进。宏观与微观金融创新的密切关系使得很多创新行为不能简单归结于某一层面，但这种创新及其风险却会在表象上集中体现于某一具体层次。如非法集资行为，从其表象上看，是微观金融工具、金融服务的创新，但因欠缺法律依据，由此导致此类行为客观上有益于经济社会发展，但却与现行监管制度存在冲突，这又可归结为该类创新行为与宏观的金融政策的冲突。目前，金融抑制政策在我国占据主导地位，低利率、政策性贷款及财政政策等手段均在为国有工业部门融通资金，国有金融机构居于垄断地位，金融犯罪保护法益倾向于金融管理秩序，一旦创新行为破坏了金融管理秩序，即使该创新手段符合现代经济的发展趋势，也可能被禁止，并可能产生犯罪的风险，如引发“非法吸收