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出卖子女入罪必要性分析宪法改革研究论文 近年来，我国拐卖儿童案件频发，犯罪分子有组织、有分工地形成拐卖团伙，我国公安与司法机关对该类犯罪进行了强力打击，以期维护社会稳定、保障人权。但对于父母出卖子女这类特殊犯罪行为，国内法律具有相对漏洞，学术研究也较空白，这导致了判决差异较大，使得部分犯罪分子罪刑不相适应，司法的公正性无法保障。笔者从罪刑法定原则着手，着重分析父母出卖子女的特殊性，为我国刑法设立出卖子女罪这一罪名提出参考性意见。 一、我国刑事司法实践中对父母买卖子女行为的认定违反“罪刑法定”原则 （一）刑事司法实践的依据。父母出卖子女，这种违背伦理道德的行为，从法律角度来看同样存在社会危害性隐患。刑法上的拐卖妇女儿童罪不能囊括此种行为，造成刑事法官在判案时存在疑难情况，因此，司法机关频频发布相关文件进行指导，具体如下：1.1990年10月27日，最高人民法院，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）。2.2000年3月20日，最高人民法院，最高人民检察院，公安部、民政部、司法部、全国妇联，《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》（以下简称《通知》）。3.2010年3月15日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部，《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》）。（二）以上依据违反“罪刑法定”原则。法院在审理裁判时往往以这三个文件为依据，将其作为司法解释来适用。而这样的做法是对刑法基本原则——罪刑法定原则的突破。1．从罪刑法定原则的内容来看，包括“罪之法定，刑之法定，法律解释之法定，犯罪成立规格之法定”。罪之法定，刑之法定，对于父母出卖子女这种行为来说，我国刑法并未作出明确规定，罪名与刑罚都是缺失的。在罪名与刑罚法律都缺失的情况下，对某种行为进行犯罪认定，这无疑是对罪行法定原则的彻底突破。2.法律解释之法定是指对刑法规范进行解释要符合法律规定，包括立法解释和司法解释，解释的制定有着严格的法定条件，而这三份文件并不完全具备。根据《立法法》第一百零四条解读：（1）司法解释制定的主体只能是法律授权的最高人民法院和最高人民检察院。（2）司法解释权的使用存在法定情形，只只有当法院在审判过程中适用法律遇到问题时，才可以进行司法解释，如果问题还没有产生，那么就不能行使司法解释权，因为事前解释属于立法范畴，只能由立法机关制定。（3）司法解释的对象是具体的法律条文。从解释的自身性质来看，所谓解释就是对具体法律条文进行的补充说明。两者之间是从属关系，解释一旦脱离了具体法律条文，就不再起补充说明作用，也就不再是司法解释。比如司法实践中存在的“对理解当事人的意思表示、认定事实进行指导的司法意见，因其指向的对象不是法律，是最高人民法院为各级法院提供的办案方法、规则，供各级法院在审判工作中参考，不宜作为司法解释的对象”，也就是说，类似办案指导这样的指导性文件，不属于司法解释。而上述的《座谈会纪要》、《通知》及《意见》，就对象而言，都不是针对具体的法律条文作出的解释，而只是针对某些特殊案情的一种指导性意见，对审理此类案件的法官应当如何处理进行建议与指导，其实质是司法机关内部的一种操作规范或者说指导性文件，不符合司法解释的法定成立要件，也就不具有司法解释的效力。法律上不具有司法解释的效力，而实践中却把他当做司法解释来适用，这是对罪刑法定原则下——法律解释法定的突破。3.从罪行法定原则的特点来看：罪行法定原则具有“法定性；实体性；明确性；合理性；禁止类推和扩大解释；禁止法外施刑和不定期刑”。（1）法定性、明确性与禁止法外施刑。按照罪刑法定原则，对于父母出卖子女这种行为，由于我国刑法没有明确规定其罪名与刑罚，所以严格意义上，在我国并不属于犯罪，不能适用刑法对行为人加以制裁。而我国当前的做法恰恰与此相反。（2）禁止类推和扩大解释。我国当前的处理方式是将这类行为归入到遗弃罪或者拐卖儿童罪，先且不论《座谈会纪要》、《通知》、《意见》这三个文件本身的效力，单就他们的内容而言，实际上是按照情节比照刑法分则中最相类似的条文定罪量刑，这种从近适用的方式是类推制度的体现。而类推制度与罪刑法定原则是完全相悖的，我国刑法在1997年进行修订的时候就已经明确废止了类推制度。所以当前的实践处理是对罪刑法定原则——禁止类推的突破。 二、我国刑法中应设置“出卖子女罪” （一）出卖子女行为的成因。1.父权思想是当下中国父母出卖子女的历史遗留原因。自古以来，中国的小农经济逐渐形成父权家长制。封建社会长期发展使得君权与父权的结合进一步发展了父权，巩固了父权的权威。父权至高无上使家长在处理家务时拥有绝对权力，在特定历史时期，家长甚至有权把子女作为财产加以买卖处分。秦朝法律规定，父刑杀子弟臣妾需要谒官，但其已杀死子弟臣妾后，政府并不追究其法律责任，而