国家工作人员司法认定的困境与出路路-上海法学会.PDFVIP

“国家⼯作⼈ 员 ”司法认定 的 困境与 出路 陈洪兵 * 内容摘要 ：“从事公务 ”系国家⼯作⼈ 员主体的本质特征 。在 国家⼯作⼈ 员的认定上 ，除隐 瞒境外存款罪、巨额财产来源不明罪外，应坚决摒弃“身份论”⽽采“公务论”，因⽽区分 “公务 ”与“劳务”没有意义，关键在 于是否从事公共事务 、提供公共服务 、履⾏公共职能。 “公务”及“国家⼯作⼈员”的内涵具有相对性 ，出纳、会计、仓管员、售货员、售票员、收费 员、⻋间⼯⼈等保管 、经⼿ 国有财产的活动 ，虽属于贪污罪 、挪⽤公款罪 中的公务⽽可能 成⽴该罪 ，但 因这类⼈ 员通常没有职权可以利⽤⽽⽆法成为受贿罪的主体 。村⼲部虽可 成为贪污、受贿 、挪⽤公款罪主体 ，却不是 隐瞒境外存款罪、巨额财产来源不明罪的主体。 委派到不含公共财产成分的单位的⼈ 员，不能成⽴贪污罪、挪⽤公款罪。 《刑法》第 382 条 第 2 款属于注意规定，因⽽受委托管理、经营国有财产的⼈ 员也能成为受贿罪、挪⽤公款 罪 的主体 。 关键词 ：国家 ⼯ 作 ⼈ 员；公务 ；劳务 ；注意规定 作为⼀个刑法概念 ，可 以说“没有哪⼀个概念能像 ‘国 家 ⼯作⼈员’⼀样 ，认定与否 ，不仅涉及罪 与⾮罪 ，⽽且涉及此罪与彼罪 ，甚⾄涉及有期徒刑或者死刑为最重刑罚的巨⼤差异”。事实上 ，“刑法 中没有哪⼀个概念能⽐‘国家⼯作⼈员’这⼀概念在近年司法实践中被⼈为规定和改⾰冲击得如此 复杂 、如此难以把握”。[ 1]国家⼯作⼈员何 以让实务⼯作者抓狂、理论⼯作者亦为之魂牵梦绕呢？原因 ⽆⾮在于 ：“国家⼯作⼈员”是贪污罪 、受贿罪 、挪⽤公款罪 、隐瞒境外存款罪 以及巨额财产来源不明 罪五个罪名的犯罪主体。是否属于“国家⼯作⼈员”，对于隐瞒境外存款与巨额财产来源不明⽽⾔ ，关 系到罪与⾮罪 ；⽽对于⾮法 占有单位财物 、挪⽤资⾦以及索取或者⾮法收受他⼈财物的⾏为⽽⾔ ，直 接关系到是定贪污 、挪⽤公款 、受贿罪 ，还是定职务侵 占、挪⽤资⾦ 、⾮ 国家⼯作⼈员受贿罪。⽽这两 类犯罪的法定刑相差悬殊 ，乃⾄关涉“⽣死抉择”。 笔者 以为 ，之所以在国家⼯作⼈员的认定上陷 ⼊ 困境 ，是因为未能准确把握 国家⼯作⼈员主体 的本质特征 ，以致纠缠于“公务”与“劳务 ”、“委派”与“委托”之类的区别 ，也没有从各罪所保护 的法益 及⾏为⽅式的特殊性出发 ，对“公务”及“国家⼯作⼈员”的内涵进⾏相对性把握 。 *南京师范⼤学法学院副教授 ，法学博 ⼠。 本⽂系笔者主持的中国法学会2014年度部级法学研究课题“中国式的刑法竞合问题研究”（项 ⽬批准号 ：CLS 2（014）D039）；“江 苏⾼校优势学科建设⼯程资助项 ⽬”阶段性研究成果 。 [ 1] 张军 ：⾮《公有制经济刑法规制与保护论纲》，中国⼈⺠公安⼤学出版社2007年版，第121- 122⻚。 北大法律信息网 北大法宝 ⼀ 、从事公务 ：“国家⼯作⼈员”主体 的本质特 征 刑《法》第93条对“国家⼯作⼈员”的界定是 ：“本法所称国家⼯作⼈员 ，是指国 家 机关 中从事公务 的⼈员 。国有公 司、企业 、事业单位 、⼈⺠团体 中从事公务的⼈员和国家机关 、国有公司、企业 、事业单 位委派到⾮ 国有公司 、企业 、事业单位 、社会团体从事公务的⼈员 ，以及其他依照法律从事公务的⼈ 员 ，以国家⼯作⼈员论 。”据此 ，理论与实务界普遍认为 ，“从事公务”是 国家⼯作⼈员主体的本质特 征 。[2] 但 何谓 “从 事公务”，理论与实务界争议很⼤ ，主要有以下⼏种观点 ：1（）是指依法履⾏职责的职 务⾏为以及其他办理国家事务的⾏为 ；2（）是指依法进⾏的管理国家、社会或集体事务的职能活动 ； 3（）是指在各级机关 、国有公 司、企业 、事业单位 、⼈ ⺠团体等单位 中履⾏组织 、领导 、监督 、管理等职 责 ；4（）认为将现⾏刑法 中的公务活动本质特征界定为管理性是正确的 ，但对公务活动的把握不能过 于拘泥于形式。[3]2003年11⽉13