开新传统：传统调解与现代法治对话.pdfVIP

第一章 传统之调解 孕育于古老的中华文明，调解制度汲取着传统文化中的优良成分。与现代 法治所推崇的诉讼解决纠纷制度相比，通过调解来解决纠纷是我国一项优良的 传统法制。在古代社会中这一制度备受推崇，民谚语十案九说合。当一县官处 理纠纷尤其是婚姻、家庭、债务之类的民间细故，调解具有一定的优先性；族 内邻里之间的纠纷也常常通过调解得到事先的解决。和息达成者，有因州县调 处者，有因两造亲友调处者，有因地方绅耆调处者，亦有由两造自行请息者。 传统调解这一传统法制之优良性，较之讼诉有二，其一，成本较低，无论是就 纷争两造还是国家司法机构，调处不废农务，不烦官府；其二，传统调解较诉 讼能够维系着良好的人际和谐关系，且其结果更能使人心服口服。传统调解制 度蕴涵着中国传统文化中的和合文化，追求人际间和谐关系，彰显着以人为本 的情怀，传达出温情脉脉的人文关怀精神，流传数千年。 1.1 优美之法制 1.1.1 走进传统：立法和司法视域中的调解 传统调解制度在历代备受推崇，无论在立法领域还是在司法领域我们都看 到调解制度无处不在。 早在西周时期，在地方官吏中就有“ 司万民之难而谐合之” 的“调人”之职。至 汉代建立了较为严密的司法调解制度，设“职听讼” 的乡啬夫一职，通过调解以 ① 决纠纷。唐代武则天曾作《明堂乐章》，其做一首《讼息金科》。 元代《至元条 格》规定“诸论述婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理谕 解，免使妨废农务，烦扰官司。” 明代宣谕劝导人们敦务本业、谨守法度，不要 教唆词讼。顺治颁布《圣谕六条》，康熙修定其为《圣谕十六条》，其重要内容 之一即是倡导息讼，《圣谕十六条》言“敦孝弟以重人伦，笃宗族以昭雍睦，和 乡堂以息争讼，重农桑以足衣食，尚节俭以惜财用，隆学校以端士习，黜异端 以崇正学，讲法律以儆愚顽，明礼让以厚风俗，务本业以定民志，训子弟以禁 非为，息诬告以全良善，诫窝逃以免株连，完钱粮以省催科，职保甲以弭盗贼， 解仇愤以重身命” 。一国之最上人君将“ 息讼”与“ 弭盗” 、“完粮” 并重，调解之重 要性显形。清末谘议局亦将息讼视作其职责的一部分，清政府谘议局呈请成立 息讼所文，“ 民间词讼，多属衅起细故。一经讼棍煽唆，动辄经年废止，言之殊 堪痛惜！兹当自治会渐次成立，拟附设息讼所，随时排解，以除积弊。”“ 民事 ① 旧唐书卷三十.音乐志三. 3 词讼，大半系婚姻地土钱债细故，本无甚冤。抑揆其起衅，原因均由彼此互相 争执相持不下，至生事端。倘遇本地公正绅耆从中开导排解，不难立时冰释。 否则，设遇好事讼棍，乘机怂恿，再加多方架唆，遂成讼端。鼠牙雀角之争， 盖由于此及词讼，一入衙署，将吏役勒索，门丁诛求，往往每兴一讼，动费数 十百金，尚有未经堂讯者。倘再造中悔息讼，为丁役者又复勒索，规费仍必饱 其欲壑而止。兴讼之家，有因口角细帮，终至于破家财产者，不知凡几，言之 殊堪痛恨，查城镇乡地方自治章程第三十六条第九款，关于城镇乡全体赴官诉 讼及其和解之事，现在城镇乡自治会渐次成立，拟附设息讼所，随时和解以息 讼端。”①从先皇文明到兴盛汉唐再到明清时代，传统调解制度在立法和司法领 域构成了一项重要的法律制度，发挥着其重要作用。 1.1.2 成本的维度 民谚云：衙役见钱，苍蝇见血。官司未见官，衙役先吃饱。传统调解之所 以受人们青睐，在于相比诉讼而言，节省人力财力。当人们寄希冀于诉讼止争， 往往牵涉更多的时日以及财产。宋人胡石壁言“词讼之兴，初非美事，荒废本业， 破坏家财” 。明代官箴有言，“ 一字人公门，小民栗栗然，视官若帝若神明不可 测也。于是为请托，为延讼师，为斋发公差，为贿证佐，为央保，为铺垫，为 集亲知以相角助，朝朝酒食，节节银钱，入赎于公者一，而民费且数十倍，谈 虎心惊矣，由此言之，息讼宁直如许也。”②朱熹在《劝谕榜》中亦称“劝谕士民 乡党族姻所宜亲睦，或有小忿，宜起深思，更且委屈调和，未可容易论诉。盖 得理亦须伤财废业，况无理不免坐罪遭刑，终必有凶，切当痛戒。”③一旦因翁 头小利提起诉讼，尚不论差扰之费，单论候批令牌以及往返乡城亦需时日。若 因小愤而涉讼，即便争得小利，倘若致破家，可谓得不偿失。瞿同祖在描述清 代地方政府中讲述道，服务于衙门的州县官以及衙役、书吏等薪水过低，尤其 是书吏并无薪水，其收入来源于“ 陋规