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建筑纠纷司法处理与法律完善 ——基于一线实践的经验分析 作者简介 魏迪，法学硕士，大型建筑房地产集团中天发展控股集团（中天建设集团）有限公司法律监察审计部总经理、律师事务所名誉主任，曾在司法机关工作多年从事刑事犯罪审查处理与研究工作，并有8年企业法律事务、监察与风险防控等工作经验。曾在《中国律师》、《当代法学》、《武汉大学法律评论》、《浙江法学》、《四川师范大学学报》、《浙江工业大学法律评论》和《建筑时报》、《人民法院报》等报刊、杂志上发表论文40余篇。部分社会兼职：中国施工企业管理协会法律专家库成员、浙江省建筑业协会法务委员会副会长、浙江省建设工程法学研究会常务理事、杭州师范大学建设工程与房地产法学研究中心兼职研究员、浙江省东阳市公安局特邀监督员等 说明：本文稿系本人2015年12月在北京参加“中国建设工程2015年度高峰论坛”的发言稿，后经整理后形成文字稿，原系一整篇，后因刊物发表编辑需要，分（上）、（下）两辑刊发于《建筑时报》2016年3月28日和4月14日，特此说明。另，律师事务所办公室王慧主任对此文亦有贡献，谨致谢忱。 内容摘要? 本文从民事和刑事两个层面出发，结合一线施工企业的经验数据与典型案例，对表见代理、实际施工人、停工缓建、以房抵款、建筑领域项目经理经济犯罪、建筑企业单位行贿罪等建筑领域较为突出的问题进行研究和探讨，剖析当前司法实践中存在的问题，进而提出解决这些问题的法律完善建议，以期对完善建筑领域立法，规范建筑纠纷司法处理，促进建筑行业健康发展有所裨益。 建筑企业在经营和发展过程中，不可避免的会遭遇一些纠纷，主要包括民事和刑事两个方面。而此类纠纷能否得到合法、合理的解决直接关系到建筑企业的生存和发展，关系到地区经济的稳定。因而无论是从国家维护建筑企业、地区经济健康发展，完善相关立法，统一、规范相关司法的角度，还是从建筑企业自身加强管理、强化风险防控能力的角度来看，对建筑纠纷司法处理与法律完善的研究都有重大意义。本文结合一线施工企业的经验数据与典型案例，对民事和刑事两个层面建筑纠纷的司法处理现状进行阐述，分析当前司法实践中存在的问题，进而提出解决这些问题的立法、司法完善建议，以期为建筑纠纷的合法、合理、有效解决建言献策。 一、民事领域建筑纠纷的司法处理与法律完善 我们认为，对于以内部承包责任制为主要经营模式的传统建筑企业而言，风险主要来源于内部，即主要体现在与材料商、分包商、劳务人员之间、与项目经理之间的纠纷，而与业主之间的风险和纠纷倒是其次。 （一）与材料商、分包商、劳务人员之间纠纷的问题——表见代理 长久以来，表见代理的问题一直是施工企业与材料商、分包商纠纷的争议焦点问题，以东部某建筑企业为例，据统计，在此类案件中，被认定为项目经理表见代理行为的比例高达98%。有的案件的审判依据是有项目部的技术专用章，有的案件则仅有项目经理的个人签字，更有特殊的案件，签字人不是项目经理，且出具承诺函时早已不在公司任职的情况下仍被认定为表见代理，对施工企业相当不利。 这里举一个真实的案例，原告施某与某建筑企业买卖合同纠纷，原告施某起诉称截止2008年4月30日，其共计向项目供应材料红板价值61万元，并称该建筑企业仅在2010年11月30日向其支付1万元，于2012年9月12日承诺支付剩余款项，但截至起诉之日（2014年9月11日）尚未支付价款。原告向法院递交的2008年4月30日的结算单中并无该建筑企业的行政章或合同专用章，而其递交的2012年9月12日承诺支付剩余款项的承诺函中仅有“李某某”的签字，并未加盖任何公章。该建筑企业针对起诉提出如下抗辩：1、李某某并非该项目的项目经理，无权代表公司出具承诺函；2、李某某出具承诺函时早已不在公司任职，因此不能被认定为表见代理；3、2008年4月30日的结算单上仅有项目技术专用章，此章只能在技术资料上使用，不可对外签订合同、确认经济行为。但最终法院仍然认定该案构成表见代理，该建筑企业需承担支付材料款的责任。 针对表见代理问题，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中明确提出要严格认定表见代理[1]，但是实践中却不是这样操作的。建议最高院能够进一步出台相关司法解释明确项目经理表见代理行为的主客观构成要件：明确列举可以认定为表见代理的情形，例如：在签订合同时出示有能让合同相对人相信的授权手续或者其他证明材料的；以盖有建筑施工企业合同专用章或者公章的空白合同书签订合同的；以可以对外使用的项目部印章签订合同的；建筑施工企业知道项目经理对外签订合同而不表示反对的等等。明确列举不可认定为表见代理的情形：项目经理以个人署名签订合同或者虽以企业、项目部名义但个人签署，并无其他证据证明有权代理的；合同相对人知道或者应当知道项目经理未取得企业授权的；合同相对人知道或者应