法理学的物质基础-北大未名BBS.docVIP

本资料仅用于本课的预习和教学，请勿他用，并依照《中华人民共和国著作权法》有关规定合理使用。 PAGE PAGE 1 转自，波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年。 法理学的物质基础 尽管有嘈杂的、频繁的抗议和辩解，但在很大程度上，法律职业界的历史就是这一职业的各个部门――包括法学教授和司法部门――努力保证自己财政权力和社会地位的权力显赫的历史。直到晚近，美国以及大多数富裕国家的法律职业界的这一追求都是胜利的。法律职业界通过不完善的卡特尔编织成错综复杂且精巧的网络，聚集在一起，通过政府的种种规制，抵抗种种颠覆且通常会摧毁这个由许多成员组成的卡特尔的危险；他们用这些规制来抗击内部的竞争和新人的进入，抵抗内部的具有离心倾向的和瓦解力的竞争压力。作为副产品，这一职业卡特尔结构生产出某种特定的“法律”的观点，这是一个难以捉摸但又“实实在在”，但说到底却可知的实体，它通过约束律师和法官的行为，使得这一职业有了独立于政治控制和市场控制的正当理由。 自1960年代以来，这一卡特尔已经弱化了。（我将把这一衰落同中世纪手工生产――它也组成了卡特尔――的衰落以及现代大规模工业生产的兴起作类比。）弱化的迹象包括，法律事务所在规模上和组织上发生了变化，新老律师的相对收入发生了变化，律师工作时间增加了，此外，还有法律实务从业者、法官和法学教授从工作中所得到的满足程度减少了。由于在很重要程度上，主流法律思想就是法律职业卡特尔化的副产品，因此，卡特尔的弱化也就改变了主流法律思想，方向上有了变化，主流法律思想在瓦解，并正在寻求重新整合的方法，尽管这种追求至今并不成功。一旦这个卡特尔完全崩溃，法律变成像工商管理或零售业那样不受规制的服务行业，我们可以预料，对法律的主导性理解就会发生深重的变化：法律是一个自主思想领域的观点就会改变，人们会把法律视为一种大杂烩，混杂着修辞性进攻和退守，混杂着智慧长者的建言和调停，混杂着政策分析和实际调查，混杂着杂七杂八的办事员和官僚的工作。这样一个法律观念的改变将改变法律职业界关于“法律”干什么、是什么以及如何生活于法律之中的那种言过其实的自我理解，并在这种意义上杀死“法理学”。 我对“法理学”的界定不正统，但也还是有先例可寻的。请看，Thurman W. Arnold, “Apologia for Jurisprudence,” 44 Yale Law Journal 729 (1935)。 仅仅30年前，法律职业界都很安全地相信自己有一套强有力的研究工具，主要是演绎、类推、先例、解释、规则适用、辨识和平衡相互竞争的社会政策、系统表述和适用中性原则以及司法自我约束，把这一切相加，就构成了它的方法论，有了它此，哪怕是最难的法律问题，也可以得出客观上正确的答案。那些最大牌的法学权威说，联邦最高法院“注定……要成为理性的声音，”因为“理性是法律的生命。” Henry M. Hart, Jr., “The Supreme Court 1958 Term: Foreword: The Time Chart of the Justices,” 73 Harvard Law Review 84, 99, 125 (1959)。哈特的良师费利克斯·弗兰克福特甚至曾更为夸张的谈论“称之为法律的理性。 Henry M. Hart, Jr., “The Supreme Court 1958 Term: Foreword: The Time Chart of the Justices,” 73 Harvard Law Review 84, 99, 125 (1959)。哈特的良师费利克斯·弗兰克福特甚至曾更为夸张的谈论“称之为法律的理性。”Felix Frankfurter, “Chief Justices I Have Known,” 39 Virginia Law Review 883, 905 (1953)。相比之下，霍姆斯曾认为“法律的生命”是“经验”。The Common Law, 页1。我们将看到，这种术语的流变是不吉利的。 这是理查德·罗蒂的主旋律，但不是他的原话。见，Richard Rorty, “The Banality of Pragmatism and the Poetry of Justice,” 63 University of Southern California Law Review 1811 (1990), reprint in Pragmatism in Law and Society 89 (Michael Brint and William Weaver ed. 1991)。 一种职业意识形态只是一个结果，是这一职业界的成员的工作方式、其职业生涯的形式和内容以及构成他们日常重复的