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中国商会立法刍议 ——从契约的视角 周林彬 中山大学法学院 教授 , 董淳锷 关键词: 商会/行业协会/立法 内容提要: 本文立足于中国商会发展和立法现状，结合经济学和 法学领域的“契约视角”综合分析了商会立法过程中的若干争议问 题，包括立法对商会内涵、外延和性质的界定，商会法的定位和立法 体例，商会的法律地位、设立模式、管理机制、职能以及反竞争性行 为规制和纠纷解决机制等问题，在分析的过程中本文提出了解决问题 的思路及相应的立法建议。 引言：问题和方法 商会立法是当前我国市场经济立法实践和理论研究中的热点问 题，原因一是随着中国加入 WTO 和政府机构改革的深化，商会在市场 经济活动特别是外贸领域的影响日益增强 [1];二是随着国内民主政 治的发展，要求改革原有社团管制模式、促进社团自治并在法律层面 予以落实的呼声渐高。但是现有的商会制度结构并不合理，表现为 “类型繁杂但质量不高”，总体呈现非均衡状况 [2]。因此加快商会 立法研究具有重要意义。 1 理论界近年来对商会的“对象性”研究，或者从更大范畴的非政 府组织、社会团体等角度进行的“类型化”研究较多，横跨社会科学 多个领域 [3]。但是在法学研究意义上这些论著甚少涉及“立法”主 题，即使在已有的少数文献中，也普遍存在“就法论法”或“就经济 论经济”的“两张皮”现象。我们认为，商会不仅是一个法律问题， 也是一个经济问题。从某种意义上讲，目前困扰商会立法的若干因素 大多都源于政府经济政策的选择。因此，对商会立法的理论研究需要 加强学科之间尤其是法学和经济学之间的沟通。 本文将尝试从法律经济学的角度对商会立法问题提出新的研究 思路。其中在实体论上我们认为，商会是商人(企业)为维护自身利益 以及协调行业内的生产经营秩序，降低市场活动中的各种交易成本而 构建的自治自律组织，其本质是一种“关系型契约”。而在方法论上， 本文的“契约观”分析有三种进路，一是新制度经济学关于企业契约 性质和交易成本的思路 [4]，二是传统国家起源契约学说中有关“契 约自由”和“权利平等”的思想 [5]，三是从合同法意义上的契约来 具体考察各种权利义务关系。 一、商会性质与商会法的基本定位：从身份到契约 我国商会发展正处于转型期，表现为“体制内生成”、“体制外 生成”和“混合生成”三种类型同时并存 [6]。因此理论和实践中对 于商会性质究竟如何界定存有争议，其焦点是商会的民间化改革问题 [7]。但是我们注意到，目前对商会性质的争论大多带有“意识形态” 2 的痕迹，多数观点倾向于采用“半官半民”、“半官方性”或者“民 间性”、“官方性”等词语来描述商会的性质，其结果是容易产生逻 辑上的悖论：一方面基于“商会民间化趋势”和“民主改革的理 念”，如果用“民间性”来界定商会的性质，则理论上政府必须和商 会脱钩，因此不少观点都高呼商会独立要摆脱政府的干预;而另一方 面，许多现实状况却显示了并非所有的商会都愿意脱离政府的“扶 持”(事实上商会的发展也不可能完全与政府干预绝缘) [8]。 要真正从改革意义上认识商会性质必须从相对中立和理性的角 度来进行。对此我们提出商会具有“关系型契约”的性质，其基本含 义是：商会将成员企业在行业自治中需要缔结的若干种(次)契约“内 部化”在一个长期的契约框架当中——例如选举代表参与反倾销诉 讼，或者集中提供行业信息，或者协议进行价格自律等等，从而减少 了每次缔结合同中的讨价还价，降低了交易成本。 商会契约的基本特点：一是关系内嵌性。根据美国法学家macneil 对关系型契约的分析，契约关系性的标准之一就是“私人关系的嵌 入”。 [9]商会契约依靠博弈论意义上“共同信念”的维系和共享 [10]，紧密的构建了成员企业之间的平等性关系。有学者指出，行业 协会可以把成员团结起来，实现了从陌生到熟人的转换，协会成员相 互平等，彼此没有封闭森严的登记制度，它是通过对集体资源的