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论国际法规制的共有属性及个性体现 以技术性贸易壁垒国际法规制之个性为例 肖冰 南京大学法学院 教授 关键词: 国际法规制 共性 个性体现 技术性贸易壁垒 内容提要: 国际法规制由“法律化的规制”和“以规制为调整 对象的规制”二种形式构成，在表现出“求同性”与“异同之相对 性”等共有属性的同时，由国际社会利益关系的多元化、复杂化及其 平权特征所决定，也面临着其权威性和强制性缺失的极大困惑。具体 到技术性贸易壁垒的国际法规制中，一方面，不同目标导向与规制形 态下的国际法规制并行发展、各具功效;但另一方面，如何兼顾相冲 突的利益保护目标又是其必须面对的最大难题。 进入本世纪以来，有鉴于技术性贸易壁垒已成为当今国际贸易自 由化最大阻碍并仍在不断加强的事实，同时有鉴于我国已经处于全球 技术性贸易壁垒的风口浪尖，我国理论与实务界也越来越多地关注技 术性贸易壁垒国际法规制的话题。但总体上看，目前人们主要是着眼 于探讨作为法律规制对象的此种壁垒的特点、表现形式以及相关国际 法规制(如WTO 中的相关规则)内容及其运用，以求权宜之计;却较少 地考察国际法规制的制度属性和由此可能导致的规制盲点与规制失 1 灵。与此相对应，在大量眼光集中于具体规则及其运用的同时，却忽 略了对不同制度属性的国际法规则的比较和各类规则难以奏效之根 本因素的挖掘，从而在制度研究上，难免走向逐本求末的歧途。换言 之，对于制度建设而言，确立适时、适事的应对规则固然重要，但规 律性把握更是其以不变应万变、防止挂一漏万的基本价值追求。由此， 本文拟通过阐释国际法规制的共有属性、难点与技术性贸易壁垒国际 法规制的个性表现，以及不同类别的技术性贸易壁垒之国际法规制所 体现出的个体差异，揭示出国际法规制(包括但不限于技术性贸易壁 垒国际法规制)的规律性特征，以期成为中国参与国际法制度建设和 具体制度运用中所考量的逻辑起点。 一、国内法规制与国际法规制 1.纳入法律视野的规制 “规制”(Regulation)并没有一个严格且权威的定义。在各种相 关研究中，其基本含义与“规范、管制、制约、调整”等词意相近， 强调特定权力 [1]的干预、约束或影响。 [2]西方学者们通常只根据 自己所需要讨论的命题范围对规制进行描述、分类。 [3]出自同样的 考虑，本文中只在法律意义上探讨规制问题。 规制进人法律视野最初是由国家干预市场活动开始的，是经济法 的重要课题。所以，很多老的经济(法)学论著和流行用法，都是将规 制与国家联系在一起，作为市场运行中一种无差别的和外部的干预形 2 式。 [4]但是，现代国家以及市场的发展及其复杂性使规制的性质发 生了极大的改变：首先，无差别的干预逐渐减少，为越来越多的根据 不同关系和文化背景在不同层面范围运用且表现为不同形式的差别 性规制所替代，也由单纯的市场规制拓展到社会生活的全方位规制; 其次，公共权力和能力的行使业已呈现出主体的多元化状态，除国家 外，还可以在国家内部具有特定领域或特定功能权力和能力的公共机 构之间分布，与此同时，在超国家的层面上，由国际组织进行经济决 策也是可行的;再次，新的手段或方法层出不穷。在传统简单的“命 令一控制型”(command—control)之外，又不断衍生出激励、引导、 建议等多种新型规制技术;最后，各种行为性质——国家行为与私人 行为、经济行为与公共行为、国内行为与国际行为——之间的界限日 益模糊，既因为行为的目的，也因为所涉主体的性质。这样一来，不 仅与规制有关的法律问题越来越多，所涉法律部门越来越广，而且还 往往与各种经济、政治问题以及经济学、政治学的研究交织在一起。 笔者认为，规制与法律相连接，主要是基于两种缘由或情形：(1) 规制手段法律化，即凭借法律形式作为实行规制的手段;(2)规制作为 法律的调整对象。在前一种情况下，规制上升为法律规制;而在后一 种情形下，包括法律规制的各种规制都可以成为法律调整的对象。换 言之，法律规制能够同时扮演“规制”和“被规制”