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外资银行监管国际法基础 【摘要】外资银行在金融自由化的浪潮中蓬勃发 展，成为国际金融秩序中一股重要的力量。外资银行在带来 资金流通的同时，也对金融安全存在一定危险和影响。因此, 对其进行监管是普遍的共识。其中，东道国监管的国际法基 础主要源于属地管辖权，国民待遇原则以及审慎监管原则； 母国监管则是源于属人管辖权的延伸和对跨国公司监管的 必要；而以全球合作原则为基础，银行业监管也有了跨国合 作监管的机制。 【关键词】东道国监管母国监管国际监管合作 外资银行进入我国内地市场已超过30年，尤其是在中 国加入世界贸易组织后，伴随着入世议定书的实施，我国政 府逐步开放了对外资银行的业务范围、经营地域等多方面的 控制，银行业对外开放的范围与程度均有了很大的发展。截 止2010年11月，在华外资银行资产总额为1. 65万亿元， 45个国家和地区的189家银行在内地设立了 221家代表处， 外资银行在内地的网点遍及43个城市，覆盖了 27个省份。 [1]外资银行的不断涌入，为我国市场带来了资本和先进的 管理服务经验，有助于我国银行业建立完善的竞争机制。但 同时我们应该看到，外资银行的进入同时带来一定的冲击， 加大东道国金融市场的不确定性。因此，对外资银行实行有 效的监管是加强我国金融环境建设的题中之意。本文拟结合 国际法的基本理论和相关的国际实践，对外资银行监管的东 道国监管，母国监管，国际监管合作等内容进行论述，分析 外资银行监管的国际法上的学理基础。 一、东道国监管的国际法基础 外资银行一经东道国的批准进入，便受到东道国法律的 约束。东道国对外资银行实施监管的法律依据，主要来自于 以下三个方面： 属地管辖权 属地管辖权(territorial jurisdiction),又被称为 属地优越权(territorial supremacy),是指国家对其领土 内财产、人或发生的行为与事件进行管辖的权利。［2］属地 管辖权意味着一个国家对其领土内的人或物拥有排他性的 管辖权。作为国际法上最普遍的国家主权原则，这是国家主 权的重要表现，也是国际公法明确赋予国际社会全体成员的 一项重要权利。尽管管辖权与国家主权并不是内涵完全等同 的概念，但是两者关系十分密切：国家主权是一个国家行使 管辖权的前提条件。 国家有权对在其领土内任何人(包含了自然人和法人) 或物行使管辖权，在一国领土上从事银行业务活动的金融机 构自然而然的也成为了这种管辖权所指向的客体。二战之 后，随着国际法的不断发展，国家主权原则的内涵不断丰富, 从原来单一的指向政治上的独立自主发展成为涵盖了经济， 社会文化等多方面的独立自主的一项原则，并且这种管辖秩 序范围也得到了国际社会的肯定。1962年联合国大会第10 届会议第1803号决议正式确认国家的经济主权；1974年联 合国大会第20届会议通过了《建立国际经济新秩序宣言》 和《各国经济权利与义务宪章》就明确的指出：接纳跨国公 司从事经营活动的国家，根据它们所拥有的完整主权，可以 通过本国法律、条例和采取各种有利于本国经济发展的措施 来管制和监督跨国公司的活动[3],这在国际法上明确规定 了各国管理外国投资的权力、管理与监督跨国公司的权力， 都属于各国经济主权的范畴。外资银行作为跨国公司的一种 表现形式，被纳入东道国行使经济主权的范畴，已经为国家 法和各国的实践所普遍接受。 （二）国民待遇原则 国民待遇原则（national treatment principle）的基 本涵义是指外国人和本国国民在享受权利和承担义务方面 有同等的地位，即东道国要给予外国人的权利义务不得低于 本国国民所享有的同等的权利义务。国民待遇原则最初作为 关贸总协定（GATT）的“一大支柱性原则”，后来又成为世 界贸易组织（WTO）非歧视性原则的组成部分，并随后在服 务贸易协定（GATS）中得到确立。其目的是为了推动服务贸 易在全球的发展，促进服务贸易以及相关投资在国家之间的 流通；但同时从另一个角度而言，国民待遇原则意味着外国 服务贸易提供者并不能超位于东道国的法律体系之上，同东 道国本国的服务提供者一样，受东道国金融监管当局的监督 与管理，不存在外国人享有监管豁免权的情况。在实践中， 奉行“卡尔沃主义(Calvo Doctrine)的拉美国家对此态 度尤甚，它们坚决主张外国投资者不应享有特权，在地位上 不能够超出东道国国民。在日常经营中应该接受东道国政府 或法院的规制和监督，在法律适用上应以东道国法律为准， 排斥投资者母国以外交保护的名义干涉东道国对外国投资 者的监管。 审慎监管原则(prudential carve-out) 东道国在给予外资银行国民待遇的同时要遵循审慎监 管的原则。WTO框架下的“审慎例外”条款是《金融服务附 件》(FSA)中的核心条款，审