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PAGE PAGE 1 对商行为内涵界定及其性质的研究 　　摘要：我国商法学界对商行为制度的研究处于相对薄弱的环节，尤其是在对商行为内涵的界定以及性质的分析上，学者们存在很大的争议，各持己见。商行为的内涵界定与性质问题是我们研究商行为其他问题以及确立商行为制度的前提，对此问题的研究具有重要意义。 　　关键词：商行为；界定标准；商事主体；营利性；法律行为；意义 　　一、商行为的内涵界定 　　（一）商行为内涵界定标准的不同立法例 　　商行为在立法和学理上有多种界定标准，有主观主义、客观主义以及折中主义三种立法例，以下以典型代表国家为例简要介绍不同立法例的特点以及发生的变化。 　　在主观主义体系下，商人及商人资格是认定商行为、确定商法规范适用的核心标准。德国是主观主义立法例的代表。《德国商法典》第343条规定：“商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。”商人或者商人资格是决定商法规范适用的核心因素，商行为是派生于商人的特别概念。在认定商行为时，必须考虑两个重要的构成要件，即商人身份和有关行为属于经营商事营业。为此，德国建立了比较严谨的商事登记体系而且德国法院还发展了表见商人和表见非商人等概念。德国证券交易法、汇票和支票法、破产法、保险法以及商事组织法并非完全遵从主观主义传统，按照这些商事特别法的规定不具备商事法典规定的商人资格但却实施了商事特别法规定的行为也应当遵守商事特别法的规定。在此意义上，《德国商法典》坚持了主观主义思想，而德国商法却绝非完全排斥客观主义色彩。1 　　在客观主义体系下，商行为的范围和种类由商法典明确规定。《西班牙商法典》是坚持客观主义传统的代表。其第2条第1款规定，凡从事商事交易者，无论是否具有商人身份，也无论本法是否详细指明，均受本法约束；本法没有相应规定的，受普遍认可的商业习惯约束；两者均无相应规定的，受一般规则的约束。该条第2款还就商业交易做出概括规定，还规定了“其他性质相似的交易”作为兜底条款。至于何谓“性质相似的交易”没有做出明文规定，这就为引入主体标准留下缺口。因此，有学者认为《西班牙商法典》也不是采取纯粹的客观主义体系。2当今西班牙法学界几乎一致主张摒弃现有的商法典，因为该法典无法证明它能够形成一种严谨的客观主义体系；而商人的概念（尤其是企业的概念）正在以一种微弱的方式再次被重视。西班牙法学界的主导思想是以商业企业概念为核心，以重建主体标准为方向来复兴商法，这就意味着要彻底变革现行商法典。3 　　以日本为代表的多数大陆法系国家或地区采取折中主义，对商行为概念的概括，不同程度的采取了主观主义和客观主义双重标准。商行为不仅包括任何主体从事的营利性的营业行为，即客观商行为，也包括商事主体从事的任何营业活动，即主观商行为。4《日本商法典》第501、502条分别对任何主体基于任何目的而从事的“绝对商行为”与商事主体基于营利性营业目的而从事的“营业的商行为”作了详细的列举式规定，同时又在第503条就“附属商行为”作了规定。5 　　由此我们可以看出，各国商法典对商行为界定的差异不完全是采取主观主义或者是客观主义的区别，而是在于接受主观主义和客观主义的程度不同。商行为界定的标准随着社会的发展和市场的需求而不断变化发展。而且无论是大陆法系国家还是英美法系国家对商行为都只是予以抽象的概括，因此，对于商行为内涵的界定仍有必要进行研究，明确其构成要件。 　　（二）商行为的构成要件 　　商行为的实施主体以及商行为的营利性是界定商行为的两大重要的构成要件，本文重点从商行为的这两大构成要件来进行说明。 　　商行为的实施主体为商事主体以及一般民事主体。商事主体之外是否存在一般民事主体实施的商行为？探讨此问题的核心应该以商行为的特殊性为出发点来研究。随着经济的不断发展以及交易的频繁和普遍化，在现代社会中，存在大量的一般民事主体参与商事交易活动的现象，这些行为与一般民事主体之间简单的民事交易行为是不同的。二者在交易标的、交易性质、交易目的以及对交易双方和市场经济产生的影响等方面都是存在巨大差别的。如果用民事规范加以规制这些行为会导致不合理的结果，因此，应该将这些行为纳入到商行为的范畴中。 　　商行为具有营利性。商行为本质为市场行为，其根本目标在于实现利益最大化，此即营利性。以营利为目的使商行为区别于行政行为、司法行为、公益行为等非以营利为目的的行为。6营利性是界定商行为的关键性要素，尤其是对一般民事主体实施的商行为的界定。对于营利性的理解，我们不应将其理解为商行为实施主体的终极目标，应理解为直接目的，这样就可以把一般民事主体实施的以营利为直接目的的行为纳入到商行为之中。但是，一般民事主体实施的以营利为直接目的的行为并不都为商行为，例如，如果将自然人偶尔从事的以营利为目的的一般商品交易行为也作为商行为纳入到商法调整规范中，不仅