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代理词
尊敬的审判长:
本人接受本案原告XXX的委托担任其代理人,现针对本案事实和证据发表如下代理意见:
一、原被告之间签订的保险代理合同及被告提供的基本管理办法,在效力上存在瑕疵。
1、被告利用格式条款及订立合同的优势地位,迫使原告订立保证或承诺,不是原告真实意思的表示,没有法律效力。
原被告之间签订保险代理合同是在原告参加被告举办的新人培训班之后。XX有着中国保险业内最好的培训,经过二十天左右的培训,每一个签订合同的新人都对保险行业及XX公司无比认同,并且激情澎湃的急于开始展业。同时原告从见到合同到在被告员工指导下完成签署,整个过程也就十几分钟。原告及其他所有XX的新人一样,在当时那种心态和过程中,根本不可能充分了解合同内容及可能给自己带来的影响。同时原告签字的其他保证或承诺(被告提供的证据三、四、五)都是被迫签字的,因为原告想要从事保险代理工作就必须签,没有任何商量的余地。XX公司作为格式合同的提供方和签订合同的优势方,滥用自己的优势地位,使原告及其他众多代理人在不了解合同内容的情况下签订合同,违反了合同法第三条关于公平原则的规定。
2、被告从未向原告出示《基本管理办法》,也未进行公示,该基本管理办法不能作为定案的依据。
根据原被告之间签订的保险代理合同第二条、第十条等条款可以看出,XX公司单方制定的《中国XX人寿保险股份有限公司个人寿险业务人员基本管理办法》(以下简称基本管理办法)是约束原被告之间权利义务的重要依据,且在合同中并没有基本管理办法的详细内容。因此该基本管理办法应当作为合同附件,成为合同的重要组成部分,同时应当在合同签订前让原告充分了解其内容,并作为合同一部分提供给原告。但原告直到本案开庭前都没有见到过基本管理办法,更无法知道其中的内容。作为平等的民事主体,要求原告遵守由被告单方制定并且其根本不知道的规定,是不合理也不合法的;同时被告依据人该基本管理办法对原告所做出的任何不利于原告决定也都应当是无效的。虽然原、被告之间未建立劳动合同关系,但参照《劳动合同法》第4条第4款“?用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”之规定,该基本管理办法对原告也不发生法律效力,也不具有法律效力。
3、格式合同及格式条款依法没有法律效力。
原被告之间签订的保险代理合同及被告单方制定的基本管理办法是典型的格式合同。在合同中,尤其是基本管理办法中有许多条款都是不合理的加重原告义务,排除原告权利的(详细内容后面论述),例如早夕会差勤扣款、考核制度、终止代理权后不支付续期佣金等。这些条款都是典型的“霸王条款”,依据合同法第四十条之规定,这些条款应当认定无效。
二、被告在履行保险代理合同时存在严重违法及违约情形,并利用“霸王条款”给原告造成经济损失,依法应给予赔偿。
1、被告以原告未按时参加早夕会为由,先后数次非法从原告应得佣金中扣除770元。
在原被告签订的保险代理合同第十条中约定了被告有权要求原告参加各类培训及早夕会,但在合同中并未说明如何要求。反而被告依据其单方制定,未经原告认可,原告也不知其内容的基本管理办法做出扣款决定。首先中国保监会早在2007年发布的保监发〔2007〕123号文件上《关于规范代理制保险营销员管理制度的通知?》中第四条明确规定:(一)保险公司和保险中介机构不得要求代理制保险营销员实行公司员工考勤制度。(二)保险公司和保险中介机构不得要求代理制保险营销员适用公司员工管理制度。(三)除依照法律和行政法规规定,或者依据个人保险代理合同追究违约责任外,保险公司和保险中介机构不得对代理制保险营销员实施罚款、处分、开除等处罚。……(五)保险公司和保险中介机构应当严格按照个人保险代理合同约定及时履行手续费(佣金)支付义务,不得因个人保险代理合同约定以外的理由扣减手续费(佣金)。被告在基本管理办法中要求原告及所有代理人参加早夕会要打指纹记录考勤,迟到、早退、不到就从佣金中扣款的行为本质上与公司员工管理制度并无差别。同时保险代理合同中并未约定要扣款及扣款数额,甚至连那个无效的基本管理办法中都没有规定扣款数额,而是由原告所在营业部(以下简称营业部)自行制定。原告与营业部无任何合同关系,营业部也无任何主体资格,同时被告也承认营业部并非被告的一个部门,并且也未能举证证明被告给营业部有任何管理上的授权,因此营业部无权依据其自行制定的规则对原告进行管理。被告对于业务员早夕会的管理也许是必要的,但管理方法必须合理且符合相关规定,就好像老师在学校里有权管理学生,但不能进行体罚。所以被告的行为违反了《通知》中的上述规定。其次,被告以一个无效且违反保监会禁止性规定的理由扣除原告应得佣金,也违反了保险代理合同第十一条之规定,依据保险代理合同第十九条之规定,被告除返还非法所扣佣金外,还应每日按
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