承继共犯的成立肯定说的新生.PDFVIP

承继共犯 的成⽴ ：肯定说 的新 ⽣ ⻢荣春* 内容摘要 ：承继共犯的成⽴问题主要是聚焦于承继共同正犯 予以讨论的。在 ⽇本 ，承继共犯 的成⽴问题存在承继共犯肯定说 、承继共犯否定说与承继共犯 中间说 的分歧 ，⽽在我 国当下 则主要是承继共犯肯定说与承继共犯 中间说的分歧。承继共犯否定说得到 国内个别学者的 极⼒推 崇。承继共犯否定说 的主要⽴论依据是“因果责任论”和“责任主义” ，但其却在各种⾏ 为类型 中存在着这样或那样的问题 。⽽这些 问题在暴露出承继共犯否定说“ ⾃相⽭盾”的同 时，集中地说明着该说所犯的⽆视共 同犯罪事实的“分割评价”错误 ，从 ⽽违背罪刑法定原则 和罪刑均衡原则，以⾄于⾛向“责任主义”的反⾯。承继共犯肯定说完全可以在直⾯和恰 当把 握“因果性”问题和“责任主义”包括“部分实⾏全部责任”原则中，通过妥善地解决承继共犯 包括承继共同正犯所对应的实践问题⽽获得“新⽣”。 关键词 ：承继共犯肯定说 ；承继共犯否定说 ；承继共 同 正犯 ；因果性 ；部分实⾏全部责任 ⼀、承继共犯成⽴问题的学说概述与讨论再起 ⼀（）承继共犯成⽴ 问题 的学说概述 有学者指出，承继共犯包括承继共 同 正 犯 问 题的实质在于 ，后⾏为⼈除对 ⾃⼰加⼈后 的⾏为与 结果负责外 ，是否还应对其加⼈之前 的⾏为⼈的⾏为及其结果负责。如 甲以杀⼈的故意向丙连捅数 ⼑⽽未果 。此时 ，甲的朋友 ⼄正好路过 ，甲邀请 ⼄共 同完成杀⼈任务 ，⼄接受 了。随后 ，⼄⼜与 甲共同 向丙连捅数⼑，最终致丙身亡。事后查明，丙死于⼄加⼈之前的甲的杀⼈⾏为。⼜如，甲以抢劫的故意 对丙实施暴⼒并致丙昏迷，这时甲的朋友⼄碰巧经过，⼄基于“合意”共同从丙身上取⾛财物。如果肯 定承继共 同正犯 ，则前例和后例 中⼄要分别承担故意杀⼈既遂和抢劫罪既遂 的责任 ；如果否定承继 共 同正犯 ，则前例和后例中⼄要分别承担故意杀⼈未遂和盗窃罪 的责任 。[ 1可]以想⻅ ，前述事例所引 出的两种不 同处理必然对应着承继共犯包括承继共同正犯 责任问题 的“肯定说”与“否定说 ”，甚⾄还 有在前述两种处理⽅案之 间作出“折 中”的“中间说 ”。 “承继共犯肯定说”承认即肯定承继共犯包括承继 共 同 正 犯的成⽴。就承继共同正犯，“承继共犯 肯定说 ”认为 ，在基于“合意”的前提下 ，后⾏为⼈ 即后实⾏⾏为⼈不仅要对介⼈后 的⾏为和结果承担 ＊扬州⼤学法学 院教授 ，法 学博 ⼠后。 1] 陈洪兵 ：共《犯论思考》，⼈⺠法院[出版社2009年版，第152⻚。 北大法律信息网 北大法宝 责任 ，⽽且还要对介⼊前 的先⾏为⼈即被承继者 的⾏为及其结果承担共同正犯的责任。“承继共犯肯 定说 ”的代表学者在 ⽇本有⽊村⻳⼆ 、⻄原春夫等。[2]“承继共犯否定说 ”不承认即否定承继共犯包括 承继共 同正犯 的成⽴ ，亦即即便在基于“合意”的情况下后⾏为⼈介⼊了先⾏为⼈的⾏为 ，但 由于后 ⾏为与先⾏为及其造成的结果或状态之 间不存在 “因果性”，故难 以成⽴承继共犯包括承继共同正 犯。“承继共犯否定说 ”在 ⽇本的代表学者有⼭ ⼝厚、曾根威彦等 。[3]“承继共犯 中间说 ”限缩承继共犯 包括承继共 同正犯的成⽴范围，其认为在后⾏为⼈基于“合意 ”⽽介⼊先⾏为⼈ 的⾏为即先⾏为 ，如 果先⾏为的效果持续到后⾏为介⼊之后⽽被后⾏为所利⽤ ，则可认定后⾏为⼈与先⾏为⼈成⽴承继 共犯包括承继共同正犯 。[4]“承继共犯 中间说”在 ⽇本 的代表学者有平⻰⼀、⻄ ⽥典之等 。[5]对于承 继共犯的成⽴问题 ，有学者就承继共 同正犯指 出，⽇本在理论和判例上⼤致存在着“肯定说” “（承继 正犯全部肯定说” 、“承继正犯全⾯肯定说”、“承继正犯完全承继说 ”和“承继正犯积极说）” 、“否定说 ” “（承继正犯全部否定说 ”、“承继正犯全⾯否定说 ” 和