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预售商品房按揭贷款中开发商保证责任风险防范 一、预售商品房按揭贷款的法律性质 1、按揭贷款的概念 预售商品房按揭贷款也称楼花按揭贷款，是指房屋预售合同中的买方向房地产开发商支付部分购房款后，将其根据合同取得的期待权让渡给银行作为取得贷款的担保，贷款额度为尚未支付的购楼款。如果买方还清所有贷款本息后将期待权赎回，取得房屋产权；如果买方未能依约履行还本付息的义务，就丧失了赎回这种期待权的权利，银行有权处分按揭房屋并优先清偿其贷款。 “按揭”的概念是转让房地产权益以保证偿还债务的一种法律行为，楼花竣工后，楼花按揭即转为房屋抵押。我国现行法律中，对依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋设定抵押有法可依。最高人民法院《关于担保法若干问题的解释》第47条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”；建设部《城市房地产抵押登记管理办法》(2001年8月15日修正)第20条也明确规定预售期房可以作为贷款抵押物；《物权法》第180条规定：正在建造的建筑物可以抵押。 实务操作中，各银行为降低贷款风险，基本上都是要求预售房屋的抵押登记手续办妥之前，由开发商先提供连带责任保证。即在预售的房产办理抵押登记前，由开发商为贷款人(购房人)提供担保，待预售房屋建成、办妥房屋所有权证并办妥抵押登记后，开发商担保方终止，购房人以所购房产作为抵押物。 2、抵押加阶段性保证的担保方式的特点 可以概括为两个担保阶段、三方当事人和四种法律关系。从担保的阶段来看，共分为两个阶段。 第一阶段自贷款合同生效之日起至抵押的房屋取得《房屋所有权证》，并办妥抵押登记，将《房屋他项权证》及其他有关资料交银行保管之日止。该阶段由开发商承担连带保证责任。 第二阶段始于银行取得《房屋他项权证》，此时抵押合同开始生效，亦即保证合同失效，通过两个阶段的紧密衔接，贷款银行的债权获得了不间断的保障。从主体上来看，在抵押加阶段性保证借款中须具备三方当事人，即借款人(抵押人、购房人)、贷款人(债权人、抵押权人)和保证人(开发商)。 在这三方当事人间产生了四种法律关系，即购房人与开发商之间的买卖合同关系(实质上是一种远期交货合同)、购房人与贷款银行之间的借款合同关系、购房人与贷款银行之间的抵押合同关系、开发商与贷款银行之间的保证合同关系。 3、按揭贷款担保的效力 从担保的效力来看，在银行抵押权凭证办妥之前，借款人违约不还款时，贷款银行有权要求开发商履行保证责任。开发商在偿还借款人到期的和未到期的全部贷款以及违约金等债务后，可以依据《担保法》第12条的规定，通过协商或诉讼途径向借款人追偿。 二、预售商品房按揭贷款中开发商保证责任面临的主要风险 1、业主迟迟不办产权证，尽管没有出现停供、断供贷款情况，但开发商的保证责任一直不能解脱。 2、业主停供、断供贷款，开发商被追究保证责任。 3、业主停供、断供贷款，又因其他债务导致尚未过户的房屋被法院查封，房地产开发商不仅面临被追究保证责任，而且因房屋被查封面临承担保证责任后无法追偿的危机。 案例：一位贷款购买期房的业主因生意上的债务纠纷，招致法院查封了业主还未办理产权过户的房屋(即房屋产权还属于房地产开发商)，银行眼见房屋被封欲起诉已数月未还款的业主和承担保证责任的开发商。该纠纷中有几个问题： （1）法院查封业主购买的尚未办理产权的房产依据何在？ 根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣柙、冻结财产的规定》第2条、第19条规定，法院查封房屋原则上应以登记为准，对预售房屋的查封有“被执行人已全部或部分支付价款并实际占有该财产”的特殊要求。但根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条，法院对“被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋”和“被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”可以进行预查封，预查封效力等同于正式查封。根据这个规定，法院查封底业主尚未办理产权过户的房屋又是有依据的。 （2）不管法院的查封究竟有无道理，由于业主未领取房屋所有权证，该房产名义上的产权人还是开发商，因此如果法院真的进入执行程序，采取拍卖、变卖等形式处理该房产，在操作上还确实有一定问题和难度。一般的解决办法是：开发商与购房人解除房屋买卖合同，开发商收回所售房产，同时将购房人尚未偿还的银行贷款，返还给银行，剩余部分的房款应属于购房人所有。但在此又有一系列问题，开发商在签约和解约的过程中，发生了以下一系列的费用和损失，这些费用和损失如何处理：（a）包括印花税、销售人员佣金、交易手续费等等，开发商能否从剩余房款中先行扣除？（b）这一过程使开发商已经发生的一系列房产价值增值活动又回到了起点，需要重新