论程序相对的庭前调解建立之必要性.docVIP

论程序相对独立的庭前调解建立之必要性 ====================================================================== 　　庭前调解是指案件立案后至开庭审理前，根据当事人自愿、合法原则，由庭前调解人员召集、组织、主持双方当事人进行调停解决纠纷的诉讼活动行为。从这个概念可以看出，只要是在开庭前进行调解都可以算庭前调解，过去庭前调解基本上均是案件主审人员在承办，是依附在审判程序之中，并没有从审判程序中相对分离出来，缺乏程序正当性，结果往往以牺牲公正代价。应当说过去的庭前调解还是可以节约司法资源和提高办案速度，但也显现出来“不执法”和“和稀泥”的弊端来，暴露了许多的问题。因此，　　我们应当对传统的庭前调解进行重新审视，对庭前调解进行重构建，赋予其相对独立的一个程序，即在立案庭准备程序中建立庭前调解工作机制和程序，换句话说，把她从审判程序相对分离出来，克服原先庭前调解存在的调审合一固有的弊端，让其不仅仅停留在办案效率上，而是让其更能体现当事人自愿、合法原则，那这样的庭前调解改革不失为一次具有现代司法意义的革新。为此，笔者根据我国现行调解制度和审判制度的关系，　　提出建立更能实现当事人自愿原则（即调审相对分离）的庭前调解模式之设想，并作探讨性的论述。　　一、将庭前调解从审判程序相对分离出来是重构法院调解制度改革的必然选择　　当前，各国的法院庭前调解制度大体可分为以下3种模式：第一种庭前调解模式，是调审结合式，法院的庭前调解和开庭审判的人员身份竟合，而且可以动态转换、交互运行，以德国、中国为代表；第二种庭前调解模式，是调审分立式，把法院庭前调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；第三种庭前调解模式，是调审分　　离式，把法院的庭前调解程序从审判程序中相对分离出来，作为法院处理民事纠纷的相对　　独立的另一种诉讼方式，以美国为代表。　　从上述三种庭前调解模式来看，第二种模式，将法院庭前调解作为一个完全独立的程序，　　实现调审绝对分离，这样一来，她虽然能很大程度实现程序的正当性，但在我国目前现有　　的司法资源条件下，是无法实现，；另外，作为主审案件的独任审判员或合议庭也是可以　　在接收案件后到开庭前行使庭前调解权，如果完全把庭前调解权界定在一个独立程序中，　　那作为案件的主独任审判员或合议庭就无法行使庭前调解权，结果将违背了调解必须贯穿　　民商事诉讼全过程中。因此，在我国现阶段要把庭前调解完全从审判程序独立出来，显而　　易见是行不通的，也没有必要。那在我国法院调解制度中是否继续保持第一种的以调审合　　一的庭前调解制度呢？笔者认为，继续保留这种调审合一的庭前调解制度是无法建立调解　　程序的正当性，从操作上讲是没有必要，也不符合法理要求，主要理由有：　　1、现行的调审主体合一的庭前调解使调解人员具有潜在的强制力。　　我国民诉法也规定调解应遵循自愿原则，但这仅是立法者的一种良好愿望，“徒法不足以　　行“，任何完美的制度都需要人去执行。由于”调审合一“模式的天然缺陷，使得自愿原　　则很难在司法实践中得到法官的严格遵守。在这种模式下，法律将法官设计成兼具审判者　　和调解者双重身份的诉讼主体，我国的法院庭前调解主持主体主要是案件承办审判员和合　　议庭，由于调解人就是案件主审人，势必会造成调解结果和审判结果的竞合。一方面，他　　作为调解人，要帮助当事人澄清事实，解释法律、法规，对当事人进行疏导，钝化矛盾，　　消解分歧，促使当事人达成协议。另一方面，他又是诉讼的指挥者和纠纷的裁判者，他可　　以认定或否定当事人主张的事实，支持或反对当事人提出的诉讼主张。这种身份上的竟合，使调解人具有潜在的强制力。　　2、调审合一的庭前调解使得调解人（主审员）具有以判压调能力由于调解人员具有双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解常常变为法官主持引导　　下的强制性调解，甚至有的毫无顾忌直言：“如果你不接受的话，我还是会这样判，而且　　履行期限更短“。从而常常出现以判压调，主持庭前调解的审判人与主持庭审的审判人员　　是一致的，调解人本身就是该案的主审人，这就使有的审判员在调解不成时，会以审判权　　为后盾，告知当事人如果不服从调解意见，不接受调解方案，他将获得对其更加不利的判　　决，从而使案件当事人违心接受调解。这种庭前调解方式并直接给当事人形成心理上的压　　力，导致庭前调解功能的扩张和审判功能的萎缩。假如，我们把庭前调解也视为一个审判　　程序，那么调审合一主体也是与最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规　　定》中“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员