论违法性认识在犯罪故意中的地位以大陆法系理论为研究视角.docxVIP

第 ２８ 卷 第 ４ 期 ２０ １ ５ 年 ７ 月 武 汉 理 工 大 学 学 报 (社 会科学版) Wuhan University of Technology (Social Science Edition) Vol．２ ８ No．４ July ２０ １ ５ 论违法性认识在犯罪故意中的地位 ———以大陆法系理论为研究视角 李程林 (中 国人民大学 法学院 ,北 京 １ ００８７２ ) 摘要 :有 关违法性认识在犯罪故意中的地位问题 ,大 陆法 系 形 成 了 三 派 学 说 ,其 中 违 法 性 认 识 可 能 性 说 中的责任说具有合理性 ,即 违法性认识及其可能性不是犯罪故意的认识内容 ,但 违法性认识可能性是独 立于故意 、过 失之外的责任要素。在责任说与我国犯罪构成四要件体系的衔接上 ,可 以将违法性认识可 能性要素纳入到主观方面要件中 ,成 为区别于故意 、过 失的一个独立要素。 关键词 :违 法性认识不要说 ;违 法性认识必要说 ;违 法性认识可能性说 ;责 任说 中图分类号 :D９ １ ４ ;D９ １ １ ．０ １ 文献标识码 :A DOI:１ ０ ．３ ９ ６ ３/j ．issn．１ ６ ７ １-６ ４７ ７ ．２ ０ １ ５ ．０ ４ ．０ ２ １ 有关违法性认识地位的学说主要是探讨犯罪 的成立需不需要有违法性的认识,以 及违法性认 识是否是故意的认识内容。 虽然大陆法系、英 美 法系和我国的刑法理论各自采取了不同的犯罪论 体系,但都无法避开违法性认识的地位这一问题, 也都进行了深入的研究和探讨。鉴于大陆法系理 论对于这一问 题 的 研 究 更 具 有 典 型 性,因 而本文 将针对大陆法系的学说之争展开讨论并予以评析。 一、大陆法系关 于违法性认识的学说 之争 大陆法系的刑法理论是在犯罪故意中来讨论 违法性认识的地位问题,即 违法性认识是不是犯 罪故意 的 认 识 内 容。 对 此 各 种 观 点 展 开 激 烈 争 论,主要形成 了三大对立鲜明的观点。 鉴于这三 大学说已被刑法学者普遍熟知,因 而下面笔者只 简单予以介绍。 第一种 观 点 是 违 法 性 认 识 不 要 说。 此 说 认 为,故意的成立只要有犯罪事实的认识就够了,不 需要有违法性认识或违法性认识的可能性,对 法 律的不知或错误不影响行为人的刑事责任。 第二种观点是违法性认识必要说,又 分 为 严 格故意说和准故意说。 严格故意说认为,违 法性 认识是故意的要件,违法性错误阻却故意的成立, 但是行为人在违法性错误上存有过失时,如 果有 处罚过失的法律规定,就成立过失犯;若没有处罚 过失的规定或者对违法性错误不存在过失,则 不 成立犯罪。准故意说认为,违 法性认识是故意的 要件,但在对违法性错误存在过失时,以故意论。 第三种观点是违法性认识可能性说,又 分 为 限制故意说和责任说。 限制故意说认为,故 意的 成立不以行为人有现实的违法性认识为必要,只 要有违法性认识的可能性即可。 据此,行 为人即 使没有违法性的认识,但 有违法性认识的可能性 时,就不能阻却故意;如果没有违法性认识的可能 性,才阻却故意。责任说认为,违法性认识和违法 性认识的可能性都不是故意的认识内容,但 违法 性认识的可能性是独立于故意之外的责任要素。 据此,违法性错误不影响故意的成立,但是当该违 法性错误不可能避免时,阻却责任;当该错误可能 回避时,不阻却责任。 二、对大陆法系学说之评析 (一)对违法性认识不要说的评析 从现代世界各国和不同法系的立法 状 况、理 收稿日期 :２ ０ １ ４-１ １-２ ０ 作者简介 :李 程林(１ ９ ８ ６ －),女 ,山 东省青岛市人 ,中 国人民大学法学院刑法学博士生 ,主 要从事刑法学研究。 第 ４ 期 李程林 :论 违法性认识在犯罪故意中的地位 . ７ １ ５ . 论研究来看,固守 “不 知法律不免责 ”这 一传统罗 马法原则的违法性认识不要说已经被逐渐抛弃, 即使是一直坚持这一原则的英国法律也遭到了国 内刑 法 学 者 的 批 评。 英 国 学 者 Williams 就 批 评 英国 １ ９ ８９ 年刑事法草案第 ２ １ 条仍然不承认法律 认识错误可作抗辩理由的做法,认 为与美国的模 范刑法典相比,英 国的刑事法草案陷入了 “悲 惨” 状态,这样下去,判例将来就没有扩大抗辩范围的 余地[１ ]。这其中最主要的原因就在于该学说是以 假定每个公民都是完全知法懂法为前提的,这 种 假设没有任何理由和事实根据,只 是为了刑事处 罚的方便而依靠国家权力强行建立的一种绝对知 法推定。这是一种国家权威主义的立场,