20180123-PE投资热点法律问题.pptxVIP

PE投资热点法律问题二零一八年一月目录对赌条款的分析和设计按履行标的划分现金对赌和股权对赌对赌分类与目标公司对赌、与目标公司原股东（或实际控制人）对赌按签约方划分净利润对赌、营业收入对赌、上市对赌、客户增长率对赌、销售增长率对赌等按事项划分对赌条款的分析和设计对赌条款效力的司法认定:“中国PE对赌第一案” 陆波 香港迪亚（100% 96.15%）甘肃世恒原名：众星公司 海富投资（0 3.85%）甘肃世恒：原为甘肃众星锌业有限公司，增资前注册资本384万美元。2007年接受海富投资2000万元人民币，其中新增注册资本114.7717万元，其余1885.2283万元作为资本公积金。2009年，经批准，众星更名为世恒，注册资本399.38万美元。原告：苏州工业园区海富投资有限公司，简称海富投资被告：甘肃世恒有色资源再利用有限公司，称甘肃世恒，原为甘肃众星锌业有限公司被告：香港迪亚有限公司，简称香港迪亚被告：陆波对赌条款的分析和设计涉案协议（1）投资额度与目标企业的估值海富公司对众星公司投资人民币2000万元，占众星公司增资后注册资本的3.85%；以此推算，众星公司投后整体估值为2000÷3.85%，约为人民币5.1948亿元。海富公司对众星公司的投资以增资方式进行，2000万资金中的15.38万美元计入注册资本，其余部分，计入资本公积金。（2）业绩对赌对赌的业绩指标是2008年利润不低于人民币3000万元。如果众星公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求众星公司予以补偿，如果众星公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=（1—2008年实际净利润/3000万元）×本次投资金额。（3）上市时间对赌对赌的上市时间为2010年10月20日，如果无法在对赌时间内完成上市，海富公司有权要求股权回购，回购的保底价款为保证海富公司年化投资收益率不低于10%。约定的行文表述为：若自2008年1月1日起，众星公司的净资产年化收益率超过lO%，则迪亚公司回购金额为海富公司所持众星公司股份对应的所有者权益账面价值；若自2008年1月1日起，众星公司的净资产年化收益率低于10%，则迪亚公司回购金额为（海富公司的原始投资金额－补偿金额）x（1+10%X投资天数/360）对赌条款的分析和设计2008年，众星公司实现净利润仅26858.13元因补偿协商未果，海富公司遂起诉对赌条款的分析和设计最高人民法院认为：海富公司作为企业法人，向世恒公司投资后与迪亚公司合资经营，故世恒公司为合资企业。世恒公司、海富公司、迪亚公司、陆波在《增资协议书》中约定，如果世恒公司实际净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，一审法院、二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。但二审法院认定海富公的投资名为联营实为借贷，并判决世恒公司和迪亚公司向海富公司返还该笔投资款，没有法律依据。原股东迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。迪亚公司对海富公司承诺了众星公司2008年的净利润目标并约定了补偿金额的计算方法。在众星公司2008年的利润未达到约定目标的情况下，迪亚公司应当依约应海富公司的请求对其进行补偿。迪亚公司对海富公司请求的补偿金额及计算方法没有提出异议，法院予以确认。最高院再审判决对赌条款的分析和设计根据海富公司的诉讼请求及本案《增资协议书》中部分条款无效的事实，法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、第一百八十六条的规定，判决如下：迪亚公司向海富公司支付协议补偿。最高院再审判决反向思考：如果公司利润指标达到5000万元，且有望上市，标的公司及其大股东反悔，以对赌条款无效提起诉讼，要求收回股权，如何处理？对赌条款的分析和设计最高院确定的规则规则一PE机构对目标企业进行股权投资时，约定可以从目标企业取得相对固定的收益且该收益脱离目标公司的经营业绩的条款，为无效条款。理由是，此类条款违反《公司法》第二十条的规定，损害公司及公司债权人的利益；依据《合同法》第五十二条第五项，违反了法律、行政法规的强制性规定的条款无效。《公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人