临床裁量适当即属行为有价值-tmatw.doc

PAGE PAGE 1 不談實體判斷標準，只在程序上做手腳，不啻採鋸箭法！ 「臨床裁量權」和「行為有價值」乃「醫療民法」和「醫療刑法」不可牴觸的底線 台北大學法律學系教授 鄭逸哲 一、不是研究如何把「（一般）民法」和「（一般）刑法」套用到「醫療案件」，就算是「醫療民法」和「醫療刑法」的研究 二、「醫療行為」屬「『病變』進程的『攔截』行為」為研究「醫療民法」和「醫療刑法」的特殊立論基點 三、「醫療行為」必然具有「構成要件該當性」 四、不同於一般，具有「構成要件該當性」的「醫療行為」，無從推定其具有「違法性」，反而是推定其不具有「違法性」 五、「醫療義務」，並不等於「醫好義務」 六、「醫療行為」是否「適當」，應以其是否屬「『臨床醫學』上『可理解』的『嘗試』」作為判斷標準 七、「臨床裁量權」vs. 「醫療常規」 八、「臨床裁量適當」即屬「行為有價值」 九、具有「構成要件該當性」的「醫療行為」可訴諸「行為有價值」作為其「阻卻違法事由」的共通原理 十、就「醫療案件」，應自「行為有價值」判斷著手 十一、不是「未履行醫療義務」，就有「因果關係」，就實現「客觀構成要件」 十二、勿把「主觀的」「過失」和「客觀的」「疏失」混為一談 十三、「醫療案件」的「民事判決」，不得以「『醫害』損害賠償」之名，走私「『病害』社會救濟」之實 十四、「臨床裁量權」和「行為有價值」乃「醫療民法」和「醫療刑法」不可牴觸的底線──代結論 近幾年來，「醫療民法」和「醫療刑法」成為熱門的學科，論文著作一篇接一篇，研討會一場接一場，看似熱鬧蓬勃，但內容品質實在乏善可陳。 許多法律人似乎錯誤地將「醫療民法」和「醫療刑法」問題，單純當成發生在「醫療領域」的民法問題或刑法問題，而認為只要唸過法律學系，當然就懂「醫療民法」和「醫療刑法」；甚至，法律系教師，不必再經研究，任何人都可以開設此方面課程，人人都可以是專家。 許多醫界人士，或受「醫糾案件」頻仍的影響，紛紛唸起法律。雖然進來「唸法律」的門檻是不高，但這不表示「唸通法律」也是易如反掌！加上一般大學法律系對「醫生學生」頗為「禮遇」，平心而論，其中許多碩士論文的品質大有問題。在此情況下，雖然醫界不少人跑來唸法律，但鮮見帶給法律學界和實務界必要的刺激，而對醫療法律理論和實踐有所深刻反省與批判！毋寧，既有的錯誤醫療法律觀念和見解，因而進一步從法界散布到醫界！甚至，若干要命的醫療法律「謬論」，也經由這樣的途徑，得到「醫界」的背書！　　在欠缺對「醫療民法」和「醫療刑法」先行加以正確認識的情況下，一切的討論就盲目展開，甚至變成具體卻莽撞的修法行動。「醫療法第82條之1」和「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」正在立法中，但其荒腔走板的程度，令人瞠目結舌。當初力推此「醫療二法」者，所幻想的「醫療刑責合理化」和「減少醫糾」二大目的，已可預見完全不會實現；反倒是在立委諸公恣意增刪文字和所謂專家隨興建議的運作下，完全與之背道而馳，走向修成「醫療刑責擴大法」和「醫糾培養法」。如此，已在崩壞中的台灣醫療，不只是加速崩壞，即使演變成浩劫，也不令人感到意外。 其實，醫界想要在層出不窮的醫糾中，在法律上自保，沒有別的，就是要先確立作為「醫療民法」和「醫療刑法」不可牴觸的底線是什麼，以此作為醫療案件的判斷尺度。捨此不為，搞什麼「醫糾法」，搞什麼「調解」，搞什麼「鑑調」，搞什麼「重大過失」，都無濟於事！根本且合理的判斷標準不先弄出來，依什麼「補償」？依什麼「調解」？依什麼「鑑定」？依什麼論「重大過失」？　　不先對「醫療民法」和「醫療刑法」加以正確認識，不啻搞不清何以病就亂開藥方！藥白吃事小，但千萬不要把有救之病，搞成不治之症！但很不幸，好像整個情勢正朝這方向發展！ 　　本文的目的，乃在梗概向初步接觸的法律人說明，「醫療民法」和「醫療刑法」何以有別於「（一般）民法」和「（一般）刑法」；在此同時，也希冀使醫界人士大致明瞭，「醫療民法」和「醫療刑法」「應該」是什麼？ 　　樂觀點想，只要「醫療二法」未完成三讀，還是有挽回返正的機會。希望本文略有助於避免台灣醫療繼續崩壞──甚至有助於台灣醫療環境的改善。 一、不是研究如何把「（一般）民法」和「（一般）刑法」套用到「醫療案件」，就算是「醫療民法」和「醫療刑法」的研究 就「醫療案件」，無論是民事或刑事，無論是學說或實務，幾乎仍然遵循「既有」的思惟模式而進行「法律適用」，這當然是不對的！ 邇近，「醫療民法」和「醫療刑法」成為新興的課題，若其「法律適用」仍然與「（一般）民法」和「（一般）刑法」的適用無別，根本沒有別立的必要！ 然而，大致上來說，現在一般人根本未握掌「醫療民法」和「醫療刑法」有別於「（一般）民法」和「（一般）刑法」的特殊立論基點，就逕自展開其論述；這根本只是把「（一般）民法」和「（一般）刑法」套用到「醫療案件」，而不