应然顺序及模式选择-江苏社科联.pdf

中国习惯之法源地位的发生条件、应然顺序及模式选择 中国习惯之法源地位的发生条件、 应然顺序及模式选择 李 可 内容提要 习惯之法源问题是在与法律、判例、条约等法源的关系中产生的，否则就不是习惯的法源问 题，而是习惯作为一种规范要件存在于法律当中的问题。在法律运行中，无须法律的明确规定，也可能发生 习惯的法源地位问题。习惯原则上应当在现代法律中居于次位及末位法源地位，例外地也可以进位至首位 法源地位。在当事人与法官对习惯的法源地位产生争议时，应当依据上诉或申诉程序予以解决。法律确定 习惯之法源地位有“法律与习惯同在时何者应优先适用”和“无法律才适用习惯”这两大模式，当代中国法律 在总体上选择了后一种模式，只有针对特定地区、行业、领域、团体及人群等极少数情况，才例外地采用前一 种模式。此种“无法律则依习惯”的法源模式倾向既体现了一种“法律穷尽逻辑”，也体现了一种“规则优先” 倾向，是当代中国法治进步的重要体现。 关键词 习惯 法律 法源地位 法源模式 李 可，东南大学法学院副教授 211189 一、一个前提性问题 习惯的法源地位问题，是当下学界一个争论不休的话题，尤其是在民法典编纂的特殊背景下。通 [1] 说认为：“习惯是指人们在长期的生产、生活中俗成或约定所形成的一种行为规范。”而法源是指“与 [2] 法的创制方式相关的法律规范的外部表现形式”。在讨论“习惯的法源地位”问题时，有一个前提性 或观念性问题必须先予以澄清、明确，即习惯的法源问题一定是在与其他诸如法律、判例、条约、政策、 学说、法理等法源的关系中产生的，否则所发生的可能就不是习惯的法源问题，而是习惯是否作为一 种法律规范要件存在于国家制定法规范中的问题。例如，如果立法规定针对同一事项，同时有制定法 与习惯可以适用，应优先适用何者时，那么此处规定的是两者的法源地位；如果立法规定针对同一事 本文为国家社会科学基金重大项目“民间规范与地方立法研究”（16ZDA069）阶段性成果。 [1]高其才：《法理学（第二版）》，〔北京〕清华大学出版社2011年版，第90页。 [2]孙国华、朱景文主编：《法理学（第三版）》，〔北京〕中国人民大学出版社2010年版，第228页。 · ·2019/1江苏社会科学 160 法学研究 项，没有制定法应当直接适用习惯时，那么此处就直接规定了习惯的次位法源地位。而在针对某一事 项，如果立法直接规定应当或者可以适用习惯认定事实、作出裁判，那么此处就没有规定习惯的法源地 [1] 位。也就是说，在最后一种情形中，习惯仅构成了其所在的制定法条款的“后果”或“处理”之要件 。 [2] 按照上述标准，当下被中国学者看作是对习惯法源地位之规定的条款 ，绝大部分仅是对习惯作 [3] 为所在制定法条款之构成要件的规定 ，而只有极少数是对习惯之法源地位的规定。例如1869年《阿 根廷共和国民法典》第17条、1907年《瑞士民法典》第1条第2款、1942年《意大利民法典》第8条、1962 年《韩国国际私法》第28条、1976年《约旦民法典》第2条第3项、1995年《也门共和国劳动法》第141 条、1995年《越南社会主义共和国民法典》第14条及827条、《阿拉伯联合酋长国有关国际私法的规 定》第1条、1992年11月7日通过的《中华人民共和国海商法》（以下简称1992年海商法）第268条第2 款、2004年8月28日修正的《中华人民共和国票据法》（以下简称2004年票据法）第95条第2款、2007 年3月16日通过的《中华人民共