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国际贸易中独立担保欺诈及滥用风险防范 一、新型的人的担保一一独立担保 1?独立担保的含义 独立担保?是指一种与基础合同执行情况相脫离，一旦 出具后，其效力不依附于基础合同的担保。其付款责任仅 以独立担保自身条款为准。担保人开出担保的行为与受益 人接受担保的行为构成了两者之间不依附于基础合同而独 立存在的一种新的合同关系。独立担保是一种新型的担保 方式.从某种意义上说，这种担保方式的出现是为了克服传 统的人的担保的缺陷。第二次世界大战以来?国际经济交往 不断扩大，贸易方式越来越多样化、复杂化，有些交易， 如国际借贷、项目融资、BOT等，涉及的金额十分巨大，履 行期间也很长，涉及到的问题既多又复杂?传统的保证合同 已无法满足现代国际贸易的需要。在这种情况下出现的独 立担保则较好地满足了各方当事人的需要。 2.独立担保的优点 对债权人来说，银行作为独立担保人无疑是使其债权 得到实现的最有利的保障。为了维护自己的利益，债权人 寻找最有力的担保方式或法律手段。银行由于具有最高的 信用度，在国际贸易中占举足轻重的地位，所以债权人就 要求债务人通过银行提供债务担保，而且希望能够将银行 作为第一债务人而确立其立即追索权，以免花费过多的时 间卷入繁琐的诉讼中。因为在这段时间内，担保人的财务 状况有可能恶化，从而失去履行担保义务的能力。债权人 还希望排除担保人可能享有的种种抗辩权，以使自己的权 利更容易实现。 对银行来说，在为他人提供担保时，最不希望的就是 卷入基础合同可能产生的利害冲突和法律讼争之中。因为 银行作为享有独特地位的金融机构，无疑最善于处理资金 关系，如果银行不能以独立的身份支持他人的债务，而是 作为从属的当事人附属于他人的债务，或者说银行不是在 金融上支持他人的交易而是被迫充当“仲裁员”的话，那 么银行的信用就会沦为商业信用，银行将不得不卷入基础 合同的纠纷中。担保银行希望它履行担保义务，向受益人 付款的条件应当尽可能简明、易行.不使银行承担太重的责 任。 对债务人来说，这种新型的担保方式也是有利可图的。 在国际贸易中，债务人可以向债权人提供一笔保证金或以 有价证券质押作为担保，对债权人来说这也是一种稳妥可 靠的担保方式，但对债务人来说，这种做法等于冻结了他 的现金或有价证券，对其资金周转十分不利。而独立的银 行担保对双方来说都是能接受的便利的担保方式。因为对 债权人来说，它犹如现金担保一样，债权人一旦提出要求, 便可立即取得；对债务人来说，不需要冻结他的现金或有 价证券，而只需向银行提出申请，请银行为其提供担保。 所以。独立的银行担保，特别是“凭要求即付”的银行担 保，实际上是以现金或有价证券做保证金的代用品。 基于上述优点?银行做独立保证人的独立担保制度得到 了广泛的认可和适用。 3.独立担保合同的特点 从属性与独立性是其基本特点。它是债权人和债务人 之间的独立合同?并不从属于主债务人与债权人之间的合 同。担保人原则上不能以主债务人根据他与债权人之间的 合同所产生的抗辩理由来对抗债权人。因此，当债权人由 于主债务人不履行债务而转向担保人要求其履行担保义务 时，一般比较容易得到满足，也较为省事。原则上不会卷 入由于主债务人与债权人之间的合同关系所引起的各种诉 讼。 二、独立担保法律关系分析 要正确判定独立担保制度风险的来源，就必须首先分 解独立担保中的法律关系。在一个基本的独立担保中，独 立担保一般涉及到申请人、受益人和担保人三方当事人。 三方之间除申请人和受益人之间的基础合同关系外，担保 人和申请人之间的法律关系为委托合同关系，担保人和受 益人之间的合同为纯粹的独立担保合同关系。 申请人与受益人的基础交易关系 它是独立担保赖以产生的前提和原因，但是，基础交 易关系与独立保证关系的法律效力是相互独立的。即基础 交易关系的无效并不导致担保人与主债权人的担保关系无 效。在此法律关系中，受益人与担保人的权利和义务完全 以独立保函规定的内容为准。不受基础合同的约束。 申请人与担保人之间的委托合同关系 虽然独立保函是应申请人的委托为申请人的利益开出, 担保人与申请人具有委托合同关系。但是，独立保函一经 开出，就与申请人和担保人之间的委托合同相互独立。 担保人与受益人之间的独立担保关系 这种独立担保关系。独立于申请人与受益人之间的基 础交易关系。也独立于申请人与担保人之间的委托合同关 系.只要受益人提出的索款要求符合独立保函的规定的条款, 担保人就必须付款。 三、独立担保的制度缺陷分析及法律救济手段 1 ?独立担保制度缺陷分析 从独立担保的运作原理可以看出。独立担保人依照独 立担保的承诺，其所承担的付款责任是第一位的，而不是 从属于基础合同债务人的付款责任。受益人于规定的期限 内提交了独立担保合同所规定的索赔单据。担保人就应该 在合同规定