法官裁判思维与律师思维.pptVIP

法官裁判思维与律师代理思维之间的差异 甘肃东方人律师事务所 尚伦生 引 言 人类的社会化分工越细，从事不同工作的人思维的差异越大。 法律人这个群体中，往往因为职业的不同，存在不同的思维（“屁股指挥脑袋”是最为通俗的注释）。 探讨法官裁判思维与律师代理之间的差异的意义在于：法治社会的实现有赖于法律思维方式的形成。当法律思维被法律职业群体所认同、被社会普遍认同时，法律裁判才会真正被社会广泛接受，司法的权威才能真正树立。 一、法官思维的全面性与律师思维的单一性 第一，法官在审理刑事案件的过程中，首先要对案件事实进行全面审查。 第二，法官思维的全面性也要求法官对于不仅刑事法律的正确理解和适用，还包括对于刑事政策的理解与执行问题。 第三，法官思维的全面性还要求法官在裁判时必须考虑裁判的既判力问题。 第四，法官的思维当中必须考虑民意的压力。 一、法官思维的全面性与律师思维的单一性 邓玉娇案件 苏格拉底之死 我国注重民意有民本主义传统。 —民为贵，社稷次之，君为轻。 王胜俊关于判处死刑的讲话： 一是要以法律的规定为依据； 二是要以治安总体状况为依据； 三是要以社会和人民群众的感觉为依据。 一、法官思维的全面性与律师思维的单一性 法官在裁判过程中对于民意要准确把握： 个人的发言不能与民意划等号； 报纸上刊登的观点不一定就是民意反映； 真正的民意应该有一个科学的调查数据； 民意是时时刻刻会发生变化的。 特别注意：民意不等于民心！ 一、法官思维的全面性与律师思维的单一性 关于民愤的题外话 “民愤”一词，多年来在中国的刑事判决文书中占有重要的位置。 有些“民愤”是案件发生时产生的，如组织团伙进行行凶、抢劫、强奸等严重影响社会秩序的暴力犯罪，的确存在一定范围的“民愤”。多数案件的“民愤”则是经媒体炒作后才产生的。 实际上， “民愤”不是犯罪行为，也不是犯罪事实，而是人们对该犯罪行为发生之后的一种评价，一种感知，是一种主观主义的东西。 二、法官思维的保守性 与律师思维的开放性 (一)法官思维的保守性的成因 法官要通过裁判维护既定的社会秩序，通过裁判体现法律的本意，通过裁判取悦于社会大众。 法官习惯于遵守先例、尊重传统、排斥革新。 在法院不能独立行使审判权的情况下，法官思维的保守性越加明显。 二、法官思维的保守性 与律师思维的开放性 法官思维的全面性，同时也决定了法官思维的保守性。 多数情况下，法官的思维表现为习惯于遵守先例、尊重传统、排斥探索或创新。 尤其在法院不能独立行使审判权的情况下，法官思维的保守性越加明显 。 中国法官不造法：法官没有创新思维的客观条件。 （二）法官思维的保守性的具体表现 — 以发生在西安的药家鑫案件为例加以说明 案情： 2010年10月20日22时30分许，被告人药家鑫驾驶陕A419N0号红色雪弗兰小轿车从西安外国语大学长安校区返回市区途中，将前方在非机动车道上骑电动车同方向行驶的被害人张妙撞倒。药家鑫恐张妙记住车牌号找其麻烦，即持尖刀在张妙胸、腹、背等处捅刺数刀，将张妙杀死。逃跑途中又撞伤二人。同月22日，公安机关找其询问被害人张妙被害案是否系其所为，药家鑫矢口否认。同月23日，药家鑫在其父母陪同下到公安机关投案。 （二）法官思维的保守性的具体表现 一审判决理由： 药家鑫开车将被害人张妙撞倒后，不予施救，反而杀人灭口，犯罪动机极其卑劣，主观恶性极深，手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，属罪行极其严重，应依法惩处。其虽有自首情节，仍不足以从轻处罚。 被告人故意杀人罪判处药家鑫死刑，剥夺政治权利终身，并处赔偿被害人家属经济损失45498.5元。 （二）法官思维的保守性的具体表现 最高人民法院经复核认为 ： 药家鑫犯罪动机极其卑劣，手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，属罪行极其严重。 药家鑫在作案后第四天由其父母带领到公安机关投案，如实供述犯罪事实，构成自首，但不足以从轻处罚。 （二）法官思维的保守性的具体表现 药家鑫案件的判决反映出法官思维的保守性： 第一，一审法官为了论证对药家鑫判处死刑的合理性和合法性，将被告人的主观内容两次评价。 第二，原判在认定“药家鑫在其父母陪同下到公安机关投案”之前，特别将公安机关在破案前调查药家鑫时，药家鑫否认的情节写在判决书中。为什么要写这一内容?我的理解，其目的就在于降低药家鑫自首的价值，还是为死刑判决找根据。 （二）法官思维的保守性的具体表现 药家鑫案件的判决反映出法官思维的保守性： 第三，药家鑫在作案后第四天由其父母带领到公安机关投案”的保守性体现； 第四，该案为何没有尽力做好民事赔偿的调解工作？ 三、法官思维的被动性与律师思