从波兰A2高速公路项目谈合同止损.doc

PAGE1 / NUMPAGES10 从波兰A2高速公路项目谈合同止损 中国轻工业武汉设计工程有限责任公司 漆诣 国际工程不可避免会遭遇各种风险。一旦项目出现可能巨亏的情形，承包商所采取的止损措施就显得非常重要。中国海外工程有限责任公司（以下简称中海外）波兰A2项目失利给中国建筑企业进军欧洲市场埋下了阴影，但该项目所带来的有关合同止损的法律问题错综复杂，其中既有经验也有教训，并且还涉及到国外法院就商业纠纷所作判决在中国的承认与执行，值得中国企业反思。 一、工程合同止损 工程合同止损是指在工程合同执行过程中，承包商发生巨额亏损时，为了防止损失继续扩大所采取的一系列措施，包括以下两类情形： 1、利用“专用性资产”优势重新谈判 张水波、陈永强．国际工程合同管理．北京：中国建筑工业出版社，2011：281． 专用性资产是指由特定的经济主体拥有或控制的，通过特定的使用方法，能够给经济主体带来经济利益的经济资源。也就是说，只有当某种资产与某项特殊的用途结合在一起的时候，这种资产才是有价值的，否则它的价值基本上体现不出来，或者即使有价值，与为了获得这项资产多进行的投入相比，资产的所有者医务室受损失的。与之相关的“资产专用性”这一概念来自交易成本经济学。它是指资源在用于特定用途以后，很难再移作他用的性质。 这种资产有两个显著特征： 1）由特定的经济主体拥有或控制； 2）只能用于特定的用途，如果转到其他用途或由他人使用，则其创造的价值可能降低。 专用性资产的专用性是指该项资产能够被重新配置于其他替代用途或被他人使用时损失其生产价值的程度。一项资产的专用性与其转移使用后的生产价值损失程度成正比，当这种损失程度为零时，这种资产就成了通用性资产。工程项目属于典型的“专用性资产”，很少能被重新配置于其他替代用途或被他人使用，一旦发生重大风险，工程项目的任何一方都会遭受巨大损失。 所谓“专用性资产”优势，是指在工程建设项目各参与方中，其他各参与方与业主相比较而言所具有的风险较小的相对优势。以承包商与业主的关系为例，一旦项目发生风险，虽然承包商遭受的直接风险很多，但同时业主所遭受的直接或间接损失会更多、更严重，比如，业主的投资成本可能大幅度增加、投资成本难以及时收回，还要面对一个复杂的烂尾工程。当工程项目发生承包商未能预见且无力承担的风险，或者损失已经超过继续履约的收益时，承包商可以要求与业主进行重新谈判，并对项目风险予以公平分摊，从而避免承包商一方承担较重的风险和损失。这就是所谓的利用专用性资产优势重新谈判。这时，业主应站在互利的商业层面予以理解。否则，即使业主用尽合同上享有的权利，也难以弥补项目失败对业主造成的直接或间接损失。 “利用专用性资产优势重新谈判”是工程项目合同止损的措施之一，通常被认为是一种双赢的止损方式。 2、按照合同条件终止合同 在选择终止合同作为止损手段之前，承包商通常会努力地“利用专用性资产优势重新谈判”的方式，在减少亏损的同时，以适当让步的方式换取完成整个工程项目的机会。因为一旦终止合同，不仅业主会遭受重大损失，承包商也会遭受众多的直接和间接损失，包括工程项目直接投入的损失、机械设备的损失、人工的遣返费，特别是名誉的损失。即使合同条件非常清楚，要终止一个未完工的合同也是非常困难的，因为其中会涉及到业主的索赔、罚款、没收保函，以及相关的仲裁或诉讼，其周期相当长，程序也非常复杂。 因此，承包商只有在迫不得已的情况下才会退而求其次，选择终止合同作为止损方式。应该说，只要还有一线希望，理性的业主和承包商都不会放弃合同，都不会选择终止合同。但就像结婚容易离婚难一样，有时候这也是不得不面对的选择。中海外与波兰高速公路管理局（以下简称公路局）经过艰难的磋商，最终双方选择了终止合同。 二、合同终止背景 波兰A2高速公路连接波兰华沙和德国柏林，是打通波兰和中西欧之间的重要交通要道。因为2012年6月波兰和乌克兰联合举办欧洲足球杯，这条路招标时要求必须在2012年5月31日前建成通车。 2009年9月28日， 中国中铁旗下的两家全资子公司中国海外工程有限责任公司（以下简称中海外）和中国中铁隧道集团有限公司联合 上海建工集团及波兰德科玛有限责任公司组成中海外联合体，中标A2高速公路中最长的A、C两个标段，总里程49公里，总报价约合4.72亿美元，与波兰业主签署了这份合同。中海外联合体夺标的报价低于政府预算一半以上，仅是波兰政府预算的46%，令市场震惊，一度引来低价倾销的讼争 财新《新世纪》报道。。 财新《新世纪》报道。 2011年4 月，中海外联合体曾派出由工程预算、合同造价、财务等专业人员组成的工作组，对A2 高速公路A、C 两个标段进行成本估算和盈利预测。结果显示，若要按期完成工程，A、C 两标段总共需投入资金7.86 亿美元，预