涉外债务安慰函的性质及其效力.docVIP

文章来源：法律快车 提供在线免费法律咨询服务 到法律快车提交法律咨询 万名律师立即为您解答 /ask/ 第 PAGE 3 页 共 NUMPAGES 4 页 涉外债务安慰函的性质及其效力 　　近年来，在我国尤其是东南沿海地区出现了大量涉外债务安慰函纠纷案件，其涉及诉讼标的额之大、社会影响之广、法律问题之复杂，实非一般民商事案件所能比拟。因安慰函内容措辞模糊，缺乏法律规范和交易惯例可以援引，当事人双方对安慰函的性质、效力及其效果的认识相差甚远，司法实践中对出具人应承担道义上责任还是保证责任分歧很大。本文结合我国担保法规定、国际惯例和司法实践，对安慰函所涉社会法律问题进行论述，以期为此类案件的裁判积累审判经验和提供理论参考。 　　一、关于安慰函的基本理论 　　安慰函又称赞助信、安慰信、意愿书，通常是指政府或企业控股母公司为借款方融资而向贷款方出具的表示愿意帮助借款方还款的书面陈述文件。安慰函虽然在广义上为国际融资信用担保文件之一，但其最显著的特征是其条款一般不具有法律拘束力，而只有道义上的约束力，即使明确规定了它的法律效力，也由于其条款弹性过大而不会产生实质性的权利义务。 　　通说认为，安慰函不是保证合同，但与保证合同有相似的地方，特殊的安慰函也是保证合同的一种形式。在西方国家，安慰函因其内容措辞不同可分五种情况，各自的效力与效果也不同：（1）确认债务人现状的安慰函，尤其是母公司对子公司的现状给予确认；（2）承担清偿债务的道义上责任的安慰函；（3）补充清偿的安慰函，即承诺在债务人清偿不足时承担实际清偿责任；（4）连带责任的安慰函，近似于连带责任保证；（5）承担其他义务的安慰函，如给予债务人资产支持、确保债务人不破产、监督债务财务状况等等。只有上述（3）、（4）两种安慰函属于保证，有法律拘束力，并在出具人违反承诺时，法院可以强制执行。 　　二、我国法院对安慰函性质及其效力的处理 　　在我国，由于当事人之间对安慰函的实际作用和意义尚未达到形成共识的地步，使用者和接受者对安慰函的性质、效力及效果的预期相差甚远，而法学理论界对此探讨不多，法官处理此类案件缺乏法律规范和交易惯例可援引，亦无权威学说可资参考，具有相当难度。 　　在举世瞩目的广东国投公司破产案中，广东省高级法院认为，安慰函从形式上看，不是广东国投公司与特定债权人签订的，而是向不特定的第三人出具的介绍性函件；从内容上看，安慰函并无担保的意思表示，没有约定当债务人不履行债务时，代为履行或承担还债责任。因此，安慰函不能构成中国法律意义上的保证，不具有保证担保的法律效力，依据安慰函申报担保债权全部被裁定驳回。 　　但是，因安慰函自身内容措辞的极其模糊，要正确判断其属何种性质在实际案件的审判中并不容易，更未达成共识。司法实践中，不同的法院、法官或者同一法院在不同时期对安慰函可能作出不同的认定，甚至对同一安慰函亦存在截然相反的理解。例如，某市政府出具给某香港商业银行的安慰函内容有：“本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如公司出现逾期或拖欠贵行贷款本息情况，本政府将负责解决，不使贵行在经济上蒙受损失。”对该安慰函及类似内容的其他安慰函是否具备保证性质就有重大分歧意见。一种裁判意见认为，该安慰函不符合我国担保法第六条关于保证的规定，根据“保证不能推定”原则，不能认定具有保证性质。另一种裁判意见则认为，这种承诺具有为借款人的借款提供保证担保的意思表示，符合我国担保法第六条关于保证的规定精神，构成法律意义上的保证。法官对安慰函的性质及其效力认定问题，已经出现了明显裁判思路和处理方式的不统一现象，已影响到法律适用的安定性。 　　另须注意的是，安慰函不仅广泛地为涉外债务出具，在一些国内外汇融资中，有关政府与企业主管部门应贷款人之要求出具安慰函亦为数不少。因出具安慰函并不需要反映在公司或政府的负债记录上，目前我国有多少地方政府或金融机构究竟为多少债务出具安慰函尚是个未知数，但可以肯定其数目是相当庞大的。如果大量的安慰函被认定为构成法律上的债务保证，贷款人当然可以从此获得经济利益，但出函人须承担担保责任的话，则对我国各级政府或金融机构的冲击、影响之大，也应是可以预见的。 　　随着越来越多的安慰函纠纷案件进入我国司法诉讼程序，对该问题的处理，已成为我国法院、法官乃至各级政府和金融监管机构不可回避的重大社会法律问题。合理判断安慰函的性质与效力，统一认识裁判思路，正确适用法律，保护当事人的合法权益，已成为当务之急。 　　三、司法实践中对安慰函性质判定的基本途径与方法 　　司法实践中如何正确认识安慰函并判断其属于何种性质，已成为正确裁判案件的关键。判断安慰函性质，有哪些途径、方法可循呢？笔者认为，除应依据有关法律原则和具体法律规范进行分析外，还应从以