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甘肃社会科学2013年第l期论外交保护之国籍持续原则的存废 甘肃社会科学2013年第l期 论外交保护之国籍持续原则的存废 张 磊 (华东政法大学 国际法学院；复旦大学法学院，上海200042) 提 要： 外交保护是当代国际法的重大问题之一，而国籍持续原则是外交保护的实施条件。虽然国籍持续原则得到诸 多条约、判决、草案以及著作的认同，但随着时代的变迁，质疑该原则是否属于国际习惯法的呼声越来越强烈。在这种质疑的基 础上，学界关于该原则的存废出现了分歧。然而，国籍持续原则存废之争的双方观点和理由实际上都存在一定的缺陷，因此，妥 协的折中方案应运而生，这体现在联合国国际法委员会2006年二读通过的《外交保护条款草案》第5条中。 关键词： 国际法；外交保护；国籍持续原则；国际法委员会；外交保护条款草案 中图分类号：D998．8 文献标识码：A 文章编号：l003—363712013)0l一0094_04 所谓外交保护(Diplomatic Protection)，是指当本国国民在 为止，持续地具有保护国的国籍。 这个原则虽然在国际法实 国外的合法权益受到所在国国际不法行为的侵害，且用尽了当 践中已经存在了很久的时间，但是关于它的法律地位以及是否 地救济办法仍得不到解决时，国家对该外国采取外交行动以保 应当继续保留该项原则在学术界存在很大的争议。 护本国国民的国家行为。 1995年，联合国大会将外交保护列 一、质疑国籍持续原则的习惯法地位 为当代国际法的重大问题之一，并同意联合国国际法委员会就 国籍持续原则是否是一项国际习惯长期以来都是一个颇 该问题进行长期研究，并编纂条款草案。经过十余年不懈的努 具争议的问题。认为该原则是一项国际习惯的学者似乎是有 力，国际法委员会最终在2006年第五十八届会议上二读通过 凭有据的，因为它已经被许多条约、司法判决、法律草案以及学 了《外交保护条款草案》(以下简称《草案》)。建议联合国会员 术著作所赞同。最典型的是这一规则一再出现于许许多多条 国在《草案》的基础上尽快制定一项国际公约。 约之中，例如在第二次世界大战后签订的几乎所有250项一次 国家实施外交保护需要满足一定的条件，其中之一就是国 付清协定(1ump sum agreement)中。但是，反对者的意见可能 籍持续原则。所谓国籍持续原则，是指受保护的对象必须具有 更加有道理。 保护国的国籍，而且必须是在遭受侵害时起直至得到外交保护 (一)从历史渊源来看，该原则略带个人色彩 我国长期实行职权主义诉讼模式，陪审员在开庭审理阶段才介 版社，1998：2l一25． 入案件，而庭前阅卷、调查、取证、预判等重头戏早在庭审前就 [2]韩大元．论中国陪审制度的宪法基础[J]．法学杂志，2010， 已完成。陪审员参与的有限性直接决定了其对案件裁判能力 (10)． 和信心的不足，既没有专业知识和司法经验，又不熟悉案情，审 [3]刘晴辉．中国陪审制度研究(M]．成都：四川大学出版社，2009： 21． 判过程只能交由职业法官控制，决策也无法不受职业法官的影 [4]喻贵英．走进美国的陪审制度[J]．法学评论，2004，(2)：16一 响。【91因此，围绕陪审员权力的有效行使来设计审判流程结构， 18． 无疑是相关诉讼机制改革的核心。 [5]朱妙，沈品培，姚伟钟，卞爱生．德国的陪审制度[EB／OL]．hc． 3．建立便于陪审员独立理解操作的证据规则。域外的陪 tp：／／www．chinacourt．org，2003—11—20． 审制度考虑到陪审员专业知识的不足，一般都设置了详尽并可 [6]何兵，陪审制度的意义[N]．人民法院报，2005—9—14(10)． 操作的证据规则，并将证据规则以立法的形式固定下来，甚至 【7]施鹏鹏．陪审制研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2008： 颁布了证据法典，如1968年的英国《民事证据法》、1975年的美 162． 国《联邦证据规则》，让陪审员或陪审团正确理解证据并作出合 【8]袁勇，黄进才．扩大农民政治参与与我国人民陪审制度的完善 理裁判成为可能。而我国的相关证据规则却相当粗糙，职业法 [J]．法学杂志，20ll，(10)． 官运用起来都颇为头痛，更何况欠缺专业知识和审判经验的陪 [9]刘树德．司法改革的科学观：与德赛勒先生的法政漫谈(M]．北 审员。这使得大部分陪审员在判断事实、认定证据时不得不接 京：法律出版社，2010：137． 受职位法官的引导和影响。因此，只有改革现有证据规则，人 作者简介：陈晓红(1980一)，女，重庆江津人，重庆大学博 民陪审员才可能独立行使裁判权。 士研究生，重庆市渝中区人民法院审判员，研究方向为经济法； 陈杨(1980～)，男，四川巴中人