我国商法体系缺陷的补救民商区分.pdf

主题研讨 我国商法体系缺陷的补救：民商区分 王建文 　　内容提要：在我国“民商不分的混合立法模式”下，由混合于民法规范的商法规范与 单行商法构成的商法规范体系存在着明显缺陷。为克服我国现行商法体系缺陷，应推动 我国总纲性商法规范的立法化，实现民商区分的立法要求。在具体立法形式上，目前最现 实的方案是制定《商法通则》，但不排除制定《商法典》的可能性。所谓民商区分，就是要 对民事关系和商事关系区分对待，分别适用不同法律或者根据不同法律理念适用相同法 律规范。因此，民商区分的关键问题就在于确定民事关系与商事关系的判断标准。在民 商分立国家的商法典中，是以商人身份作为适用商法的依据，而商人身份又涉及商行为的 判断问题。易言之，商人与商行为既是商法的核心范畴，也是确定商事关系的判断标准。 但我国总纲性商法规范的核心范畴可确定为经营者与经营行为，并将其确定为民商区分 的判断标准。至于营业制度，则不必纳入基本商法基本范畴，而将其作为总纲性商法规范 的重要内容即可。 关键词：总纲性商法规范　民商区分　经营者　经营行为　营业制度 王建文，南京航空航天大学人文与社会科学学院教授。 一　我国现行商法体系的缺陷 成文法一经制定就固化了，往往很难适应瞬息万变的社会实践，因而不可避免地会出 〔１〕 现法律漏洞。 德国学者伯恩 ·魏德士认为，所谓的法律漏洞在司法实践中与其说是例 〔２〕 外，还不如说是通例。 在我国，商法规范尚不完善，商事关系复杂多变，导致商事审判 与仲裁中法律漏洞普遍存在，使我国商事法官和仲裁员们常常面临着“无法可用”的司法 困境。 〔１〕 参见［德］Ｈ．科殷著：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社２００３年版，第２２２－２２３页。 〔２〕 参见［德］伯恩 ·魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社２００３年版，第３５３页。 ·１３５· 《环球法律评论》　２０１６年第６期 不过，在我国各种商事单行法已较为完备的背景下，“无法可用”的现象已大为降低。 我国司法实践中的商法适用困境主要表现为，在“民商合一”或“民商不分”的立法模式 〔３〕 下， 不少民法规范都不宜直接适用于商事法律关系，从而导致“有法不宜用”的司法 〔４〕 困境。 在我国，商法规范体系由单行商法与民法中的商法规范构成。这一“民商不分的混 合立法模式”下的商法体系表现出以下缺陷：第一，在民事立法中为体现商事关系法律调 整的特别要求，设置了大量具有商法规范性质的规范，甚至使民法规范体系呈现出商化过 度的现象。但即便如此，民法规范体系中的商法规范毕竟不是基于商事立法理念设置，仍 不可避免地呈现出商化不足的问题。第二，我国虽颁布了较为完整的商事单行法，使其能 够基本满足市场经济的法律调整需求，但这些商事单行法都是在民法框架下制定，缺乏总 纲性商法规范，也未确定商法理念与原则，从而难以在商事审判与仲裁中产生有效的弥补 成文法漏洞的功能。第三，在《公司法》、《证券法》、《企业破产法》等商事部门法中虽分 别针对各种法律部门规定了部分一般性规范，但总纲性商法规范因缺乏立法载体仍基本 上处于空白状态，使得各商事部门法缺乏必要的上位法指引和支持。 因成文法不可避免的局限性，我国商事司法实践中的法律适用困境普遍存在于各个 法律部门中，但在商法领域中表现得更为严峻。为此，既应推动我国总纲性商法规范的立 法工作，还应在立法工作完成之前，通过法律解释、漏洞填补等手段积极寻求司法实践中 〔５〕 法律适用困境的应对方案。 我国商法学界针对《商法通则》立法已展开了较长时间的 基础研究，普遍认为应将其作为总纲性商法规范的法律文件，还有一些学者认为未来可在 《商法通则》的基础上制定《商法典》。令人遗憾的是，这些研究虽然旷日持久，但基本上 停留于宏观层面与法律条文的设计，而未能针对立法要求展开体系化研究，并形成最大限 度地凝聚商法学界共识且公开发表的立法建议稿。这些基础研究的缺失，导致总纲性商 法规范的存在价值未能被商法学界外的其他法学界人士所广泛接受，从而使《商法通则》 立法难以获得学界支持。在学界尚且未能充分认识总纲性商法规范的立法价值的背景