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侵权法的经济分析（二）：经济学概念 关于侵权的法律理论中充满了规范性。而经济分析是一种实证分析。对侵权这种非市场行为的经济学分析一直可以追溯到边沁和亚当·斯密的《道德情感论》（不过斯密分析的是苏格兰法上的delictual liability）。霍姆斯《普通法》一书中也有把严格责任视为一种事故保险的洞见。 问题的相互性与因果关系 1．科斯的思路 科斯1960年的“社会成本问题”和卡拉布雷西1961“关于风险分配和侵权法的若干思考”开创了现代侵权法的经济分析。尤其是科斯的文章，比较了对侵权（侵害、侵入）问题法官和经济学家可能有的不同思路。“对经济学家来说，法院在决定合法权利时陈述的理由常常似乎很陌生，因为判决中许多因素对经济学家而言是毫不相干的。”“法院面临的迫切问题不是由谁做什么，而是谁有权做什么”比如在“Bass v. Gregory”中，被告堵住了自己庭院里的井，而该井是原告地下室的通气孔，原告在那里酿酒。法院的思路是先确定原告是否有空气流通权。有证据表明，该井用于原告地下室的通风已经持续了40余年，被告应该知道这一点，因为从原告的地下室排出的空气中应该有酿酒的气味（被告之所以封井，可能正是由于酿酒的气味很难闻）。法院根据的是所谓“丧失授权的理论”（doctrine of lost grant）,如果原告行使通风权已经多年，被告一直没有提出异议，法律就假定该权利有合法的起源，被告就应该一直忍受下去。但经济学家关心的问题不同。“在所有涉及有害影响的案例中，经济问题是如何使产值最大化。在‘Bass v. Gregory’中，通过水井得到的新鲜空气有利于啤酒生产，但排出的混浊空气影响了邻居的舒适。经济问题是要决定在二者之间选择哪一个：是啤酒的低成本和毗邻房屋的主人的不适感，还是啤酒的高成本和增加舒适感。”换句话说，科斯认为，法院在该案关心的通风权谁属的问题，只是问题的一半。如果市场交易的成本很低，通过市场交易修改权利最初的合法限定通常是有可能的。在法院判决之后，被告仍然可能通过市场交易，赎买原告的通风权，如果他实在难以忍受的话。 科斯在“社会成本问题”中分析的四个实际案例都是所谓nuisance案件。在大陆法上可能属于相邻关系。 Sturges v. Bridgman。医生在紧挨糖果商炉灶的地方兴建了一间诊所，然后起诉糖果商机器噪音和震动影响他使用听诊器诊断。在此之前，糖果上的机器一个使用了60多年，一个使用了26年。法院按照医生的要求发出了禁令，禁止糖果商使用他的机器。 Cooke v. Forbes。原告漂白草席的漂白剂含有氯化锡，原告工厂排出的硫酸氨与氯化锡反应，使晾晒的草席变黑。法院认为原告有权要求消除这种妨碍。如果损害是意外的或者偶然的，法院不会发出禁令，但原告可以要求被告赔偿。 Bryant v. Lefever。原告和被告的房屋紧挨着，在三四十年的时间里，原告在屋里生火，烟都可以从烟囱排出去。后来被告拆掉旧房盖起新房，在原告的烟囱旁早了一堵墙，超过了原来的高度，并且在新房顶上堆放木材。此后，原告在屋内生火时，烟囱的烟就会进入原告室内。一审判决原告胜诉，被告赔偿40英镑。但一审判决被上诉法官推翻。上诉法官认为，侵害不是由被告引起的，而是由原告自己引起的。“一旦原告不生火，一旦他将烟囱挪个地方，一旦他将烟囱造得更高些，侵害就不存在了。” Bass v. Gregory。被告堵住了自己庭院里的井，而该井是原告地下室的通气孔，原告在那里酿酒，排出的气味很难闻。法院认为既然这种状况已经存在了40年，原告的通风权就是合法的权利。 科斯认为，传统处理侵害（nuisance）和侵入（trespass）的思路建立在对因果关系的错误理解上面。侵害或侵入被看作是单方面的，因此不管是法院还是Pigou这样的经济学家，都是要求侵权者赔偿损失，或者对侵害行为发布禁令，或者对侵害行为征税，使侵害行为的私人成本等于社会成本。“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要求的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，击避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较严重的损害。”在侵害案件中，损害并不是单方面引起的，而是双方共同引起的。在Bryant v. Lefever案中，“究竟谁引起了烟尘妨害？答案似乎是不言而喻的，是由造墙者和生火者共同引起的。在生火的前提下，若没有墙壁，就不会有烟尘妨害；再造墙的前提下，若不生火，就不会有烟尘妨害。不造墙或不生火，烟尘妨害就消失了。按照边际原理，显然，双方都有责任，则双方在决定是否继续会产生烟尘的行为时，都将面临由烟尘带来的损失，这是一种成本。而且在有进行市场交易的可能时，这正是实际上会发生的。尽管造墙者对妨害不负法律责任，但因为可以推