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建设工程招投标法律制度架构之思考 建设工程招投标法律制度架构之思考 ◆黄健德 (杭州科技职业技术学院) 【摘要】作为市场经济重要竞争方式之一的建设工程招标投标制 度,对促进资源的有效配置,市场体系的发展与完善,维护市场秩 序,遏制工程建设领域腐败案件高发势头有着十分重要的意义.但 由于法律法规的滞后和多部门共同管理等现实问题的困扰,招投 标制度还存在不少问题.本文着重分析了我国建设工程招投标法 律制度存在的主要问题,并从信用体系,招标代理机构,监督机制, 法规体系等角度,提出了在我国现实国情下如何加强和完善建设 工程招投标法律制度的设想. 【关键词】建设工程招投标问题架构 建设工程招投标是市场经济中的一种竞争方式,是根据最优 选择原则而产生的一种市场交易方式,它通过公开的招标,让投标 人参与到竞争中,以较低的价格,最优的质量承诺获得工程项目的 承包权.建设工程招投标作为一种有效的选择交易对象的市场行 为,具有程序规范,透明度高,公平竞争,一次成交等特点.它对于 规范市场主体及其经济行为,促进市场体系的发展与完善,维护市 场秩序,促进经济发展,优化资源配置起着积极的作用.但从我国 近年来实施《中华人民共和国招标投标法》的实际情况看,现行的 建设工程项目招投标管理体制仍存在许多问题.这些问题中,既有 法律制度本身的缺陷,也有实际执行中操作失范,监管缺失,权钱 交易等情况,工程建起来,干部倒下去的现象时有发生.我们说 有了一部法律,只能说为阳光操作提供了法律基础和依据,要切 实消除招投标市场的各种弊端,必须做到有法必依,执法必严,违 法必究.因此,深入剖析建设工程招投标中所存在的问题,进而规 制招投标的行为,对于完善我国的招投标制度具有非常重要的现 实意义. 一 ,建设工程招投标法律制度存在的问题 从现行的法律法规来看,建设工程招投标法律制度主要存在 三多三少问题.即:原则规定多,具体细则少;禁止规定多,配套 法则少;部门规定多,适用规范少.特别是这几年随着建筑业的蓬 勃发展和新情况的不断涌现,相关法律法规滞后性问题更显突出. (一)《招标投标法》中存在的立法缺陷 具体表现在以下两个方面: (1)对招投标法的法理基础研究不足 目前,招投标法的研究主要集中于对招投标的具体流程的分 析,而对于招标投标过程中及之后的监督,制约及责任承担等方面 内容的研究却很少涉及.其导致的后果则是有些招投标的过程流 于形式,特别在建筑工程领域,造成巨额财产损失和重大人员伤亡 的恶性建设工程事故时有发生,不仅浪费了国家和社会大量的财 产,而且严重危害公民生命安全,以至降低了政府公信力.因此,我 们有必要加强对招标投标法中有关监督制约以及责任承担等问题 的研究. (2)对招投标法的研究仅局限于对建筑工程领域 我国《招标投标法》中规定的强制招标的几种类型的项目,几 乎都是建筑工程项目.其有关招标,投标流程的规定,也多是以建 筑工程中的流程为模板的.甚至在制定《招标投标法》的过程中,有 人提出应该将其定义为《建筑工程招标投标法》.不论是从招投标 的历史演变还是从其性质,功用及实践来看,招标投标的适用范围 不应当仅限于建筑工程领域,作为一种交易形态,其应适用于所有 的交易领域.这样,不仅有利于我们在更为广阔的范围内适用招投 标,同样有利于整个市场竞争秩序的完善. (二)失信惩戒机制缺乏必要的法律法规依据 失信惩戒机制是信用体系的重要组成部分,是激励守信行为, 惩戒失信行为,发挥社会监督和约束的制度保障.但这些惩戒措施 还缺乏强有力的法律法规支持.在立法方面,建筑行业中虽然对各 方主体的市场行为有法律条款和相应的处罚规定,但这些仍不足 以对失信行为形成有力的法律规范约束,同时,有法不依和执法不 严的问题也相当严重,尚未达到违法程度的失信行为得不到相应 的惩罚,社会信用严重失衡.截止目前,国家还没有相应的法律法 规,对:[程建设领域的信用体系建设作出明确的规定,对市场各方 主体的失信行为,行政监督机构缺乏相应的监督手段措施.同时, 对于失信的建设单位惩戒措施力度不够,大部分是采取曝光,与资 质资格升级挂钩及招投标的标前提示等方式,无法起到应有的惩 戒作用. (三)招标代理机构行为不规范 招标代理机构是直接进行招标投标操作的社会中介组织,是 受招标人委托,代为从事招标活动有关事项的中介机构,在维护市 场秩序方面具有重要作用.但是,由于缺乏法律的规范和约束,有 些招标代理机构存在性质不明确,地位不清楚等的问题.有的既充 当管理者角色,又充当经营者角色.有的系统内部下设招投标办公 室,作为自收自支的事业单位,一方面行使行业管理职能,另一方 面又代替业主从事具体招投标事务.性质上的五花八门,法律地位 的模糊不清,直接影响到招标代理行为的统一化,规范化,也使各 类代理机构无法