法理学初阶课.pptVIP

  • 15
  • 0
  • 约1.27万字
  • 约 94页
  • 2019-12-19 发布于辽宁
  • 举报
* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * 在西方历史上,法律渊源有不断演进和变化的过程。这个过程体现为两大趋势: 一是从以习惯法为主体的法律渊源向以制定法为主体的法律渊源演进。 二是从多元、凌乱的法律渊源向单一和确定的法律渊源演进。 (四)我国关于法律渊源的含义 我国法学界关于法律渊源的理解,大体上有两种观点。 一种观点认为法律渊源即指法律的效力渊源。 另一种观点则认为法律渊源有实质意义上的渊源和形式意义上的渊源之分。前者是指法的来源、发源、源泉、根源等而言,亦即法的内容导源、派生于何处、发生原因为何,也就是说法律内容的最终决定力量,通常即指法的经济根源;后者是指法律规范的创制方式或外部表现形式,如法律、法规、习惯、判例、命令、章程等。 (五)法律渊源的分类 1. 根据国家权力的介入对法源形成的影响,将法律渊源区分为正式渊源(或称为主要渊源)与非正式渊源(或称为次要渊源)两类。 正式渊源指由国家权力的介入所形成的法律表现形式,如制定法、判例法、国际条约和协定等; 非正式渊源指由社会所认同的行为规则,它们可以作为法律实践的基本依据,如正义标准、公共政策、道德信念、社会倾向等。 2.从更宽泛的意义上去理解法律渊源,将法律渊源分为法律的历史渊源、法律的本质渊源、法律的效力渊源、法律的文件渊源、法律的思想理论渊源、法律的形式渊源等,其中只有法律的形式渊源才等同于法律形式。 二、法律渊源的种类 (一)制定法:是指由国家立法机关或经立法机关授权的国家机关制定通过的成文的规范性文件。根据制定机关的不同,制定法可分为议会制定法和授权立法;根据效力高低可分为宪法、法律、行政法规、地方性法规等。 在西方,制定法是大陆法系国家的最重要的法源;在英美法系制定法只有被应用到判决中才被视为法的渊源。我国历来就有编纂法典的传统,目前最重要的法律渊源也是制定法。 (二)判例:因法院判决而形成的法律。 具体而言,判例法是指最高法院或上级法院对某一案件判决中的判决理由(或称司法决定)对以后本院和下级法院同类案件的裁判具有约束力,判决理由因而具有与法律相当的地位,可以成为解决类似案件的法律依据。 判例法是英美法系国家的主要法源,大陆法系国家一般不认为判例是正式法源,但判例在大陆法系国家也一直发挥重要作用。随着两大法系的日益靠拢,判例在大陆法系有的国家已经成为正式法源,如法国的行政法就是由行政法院判例和法律共同组成的。 (三)习惯:是指以习惯形式存在着的法律。 多数习惯法是由国家立法机关或法官认可的,但作为人们惯行的依据意义的习惯并不以这些国家权力的认可为条件。 习惯是人们行为经验的积累与总结。习惯被承认为法律,是因为长期以来人们接受它管理某些地区或某些行业的事务。在很多时候人们不进行诉讼或者不借助国家而根据习惯安排相互权利义务关系,这时的习惯就实际上起着法律的作用。 习惯成为法律渊源,通过两种途径,一是由立法者将习惯纳入到指定法或判例法而成为法律渊源,一是将习惯直接作为法律依据被适用。 人类文明社会的早期,习惯法曾是最主要的法源形式。近代以来,在某些不宜由国家干预的领域,例如行业管理方面,行业规范仍然是重要的法律依据; 在制定法有缺漏的地方,习惯法可以成为有效的补充。 习惯要能被作为法源引用,必须具备以下条件:(1)习惯必须得到公众持续不断的遵守和实施从而成为惯行;(2)习惯内容合理并为相应领域的人所周知;(3)习惯涉及人们的权利义务;(4)习惯调整的领域是制定法没有规定的,或虽有规定但制定法作出了允许例外的明示的。 习惯的效力不得及于惩罚性内容,例如刑事处罚、行政处罚等。 (四)法理:是对法的理性认识。在司法适用中法理包括社会上公认的公平、正义等社会价值观念。 这些价值观念一般是不具有法律约束力的,但法律条款含混不清时就要求助于正义。同样,当审理某个案件存在着两个或两个以上的正式渊源时,有关公平、正义的考虑会对法官的选择起到决定性的权衡作用。 须注意的是法官能否以适用实在法会破坏正义为由而拒绝适用实在法呢?即正义等价值观念能否优先正式法源?对这一问题的争论是很大的。法官必须在实现正义与维护实在法之间进行某种折衷和平衡。 (五)法学家的学说:是指著名法学家对法律问题的系统解释、论述。 在西方,学说一直是法律渊源的重要组成部分。在古罗马,法律学说是裁判官和执政官进行法律活动的依据,法学家的意见只要不是违反成文法规定或者违背皇帝意愿的,就同皇帝的批复一样对审判员具

文档评论(0)

1亿VIP精品文档

相关文档