BOT协议法律性质之我见.docx

BOT?协议法律性质之我见 　　摘要：BOT?协议的法律性质是一个老生常谈的话题， 之所以再谈，是因为作者在查阅相关资料的时候发现一些 问题，图一时口舌之快，不当之处，请不吝指正。笔者认 为：?首先，BOT?协议是一种投资协议，本身不能完全划归 国际协议或国内协议中的任何一种，其中具有涉外因素的 BOT?协议是一种国际协议；其次，BOT?协议是一种行政合 同，不是民事合同，也不至于被提升为一种新型合同，即 使有时协议主体具有特殊性。 　　关键词：BOT?协议；法律性质；国际协议；行政合同 　　 　　一、BOT?协议法律性质的理论争议 　　BOT?特许权协议是政府作为合同一方与项目公司签订 的，由政府特许项目公司在一定的时期内建设、经营特定 的基础性公共设施或基础性工业项目，并收回投资、获取 收益，在特许期满后，由政府无偿收回项目设施的契约。 对?BOT?协议的性质一直有很多的争论，主要矛盾在于?BOT 协议是国际协议还是国内协议，是民事合同还是行政合同。 国际协议的支持者认为：协议的主体一方是一国政府，代 表国家意志，与另一方民营企业签订协议是对民营企业国 际法资格的默认；BOT?协议选择适用国际仲裁或者国际法 及法律一般原则的条款表明法律的选择和争端解决方式的 已经国际化了。国内协议的支持者认为，国际法主体的资 格是由法律明确规定的，而不是由一方赋予或者默认的； 协议的签订和履行均应遵守东道国的国内法规范。我国学 者的主流观点既是如此。对于?BOT?协议是行政合同还是民 事合同这一问题，行政合同的支持者认为：BOT?协议一方 主体是政府，政府主要是基于社会公共利益和国家利益签 订特许协议，且在协议的签订和履行过程中占有主导地位， 完全符合行政合同的一般特点。否定者认为?BOT?协议是民 事合同，因为协议的内容是双方协商而成，协议是合意的 结果；此外，因?BOT?协议发生的纠纷也并非是通过行政法 的救济途径解决的。至于既非民事合同又非行政合同的观 点，笔者在这里不加论述，因为这种观点确实无懈可击， 也等于没有回答。 　　二、外商投资者作为一方主体的?BOT?协议是一种国际 协议 　　追本溯源，?BOT?是英文?Build--Operate--Transfer?的缩 写，即建设--运营--移交。①它是指这样一种投资方式：政 府同民营项目公司签订合同，由该公司负责筹资设计并承 建一个具体项目，并在双方规定的一段时期内，由该公司 通过经营已完成建设项目，偿还项目债务并回收投资，获 取收益。协议期满后，项目产权无偿转让给所在国。从概 念本身来看，BOT?不限于本国企业或外国企业，我国建设 部?2004?年颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》也没 有对此做出规定。因此，BOT?协议可以是一国政府与国内 企业之间的协议也可以是与外国企业之间的协议，本身不 能完全划归国际协议或是国内协议。 　　BOT?协议法律性质的争议来自于外商投资者作为协议 一方主体时，协议属于国际协议还是国内协议。争议焦点 集中于主体资格和法律适用两方面。 　　（一）主体方面：要确定民营企业能否具有国际协议 主体资格，必须先确定国际协议的内涵和外延。如果国际 协议仅指政府和国际组织间的协议，显然?BOT?协议不算在 其中。BOT?协议是政府对法人国际法主体资格的默认这一 说法有些牵强，难以服众。然而，法人和自然人不作为国 际法主体适用于所有国际法领域吗？早在资本主义垄断阶 段之前不同国家和地区的自然人、法人经济交往就很平繁， 早就产生了跨越国家和地区的各种经济关系；垄断阶段之 后，为了解决矛盾，国家对经济进行干预和管制，国家和 国际组织才参加到国际经济关系中来。个人和法人始终是 国际关系的重要参加者。②不可否认，国际经济法的主体 包括自然人和法人。BOT?作为国际投资的一种方式，属于 国际经济法的调整范围，而不是传统国际公法的调整范围。 因此，民营企业理所应当的具有主体资格，而无需政府的 默认。 　　（二）法律适用方面：因协议的签订和履行必须遵守 东道国的国内法规范，并经东道国政府依法定程序审查批 准而将?BOT?协议认定为国内协议的理由不能成立。因为， 基于国家主权的理论，任何一种法律行为，只要是在一国 进行的，都必须遵守该国的国内法，国际协议的履行也同 样如此。几乎所有国际协议的签订都需要政府的审查和批 准，并且大部分的国际协议也是通过转化为国内法适用的。 由此，遵守国内法是对国家主权的尊重，国际协议的签订 和履行也必须遵守国内法，这不必然说明?BOT?协议是国内 协议。 　　究其根本，BOT?协议法律性质的争论，无非是其背后 的利益纷争，我国是发展中国家，将?BOT?认定为国内协议 可以在争论发生后将结果置于政府的控制之下。其实，从 实践来看，如广西来宾?B?